Интернет-интервью с А.С. Комаровым,
Председателем Международного коммерческого арбитражного суда:
"Международный коммерческий арбитраж в России: актуальные вопросы практики разрешения споров"
В октябре 2007 года состоялось интервью с Председателем Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации А.С. Комаровым.
Тема интервью: "Международный коммерческий арбитраж в России: актуальные вопросы практики разрешения споров". Благодарим всех посетителей сайта, приславших свои вопросы.
Сегодня международный коммерческий арбитраж стал наиболее популярным способом разрешения споров в международной коммерции. Коммерческая практика в современных условиях породила достаточно сложные споры, разрешение которых требует соответствующей специализации судей, а также необходимости привлечения к участию в третейских судах самых авторитетных специалистов в области юриспруденции, специализирующихся на определенных проблемах права. МКАС при ТПП РФ, являясь политически и процессуально независимой системой негосударственного разрешения споров в международной коммерции, признан заслуженным авторитетом, поскольку в состав его судей входят крупнейшие юристы – как теоретики, так и практики, он предоставляет спорящим субъектам довольно широкий круг возможностей по разрешению таких споров. Осуществляя свою деятельность на основе Закона "О международном коммерческом арбитраже" и Регламента, МКАС уполномочен рассматривать две основные категории споров. К первой из них относятся споры, вытекающие из договорных отношений внешнеэкономического характера, если хотя бы один из его участников находится за границей. Вторая категория включает споры предприятий, имеющих иностранный капитал, (а также международных организаций, созданных на российской территории) между собой, между ними и российскими компаниями, а также между участниками таких предприятий.
КонсультантПлюс: Александр Сергеевич, в этом году МКАС – ведущий в России третейский суд по разрешению коммерческих споров международного характера, преемник Внешнеторговой арбитражной комиссии - празднует свое 75-летие. Что представляет собой международный коммерческий арбитраж сегодня?
Александр Сергеевич Комаров: Впервые постоянно действующий арбитражный орган, призванный рассматривать внешнеторговые споры, - Внешнеторговая арбитражная комиссия – был создан в Москве в 1932 году. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в настоящее время успешно продолжает эту деятельность. Но сегодня многие отождествляют третейскую (арбитражную) процедуру с процедурой рассмотрения споров в государственных судах, не понимая, какова особенность правовой природы самого международного арбитража, а эта правовая природа и предопределяет содержание арбитражной процедуры, суть которой - полная самостоятельность и автономность в принятии решений. Конечно, цели тут одни – достичь разрешения возникшего конфликта. А дальше начинаются существенные различия. Если цель правосудия в том, чтобы установить истину, то цель третейского суда – разрешить спор в тех рамках, которые стороны определили арбитрам. Этим арбитры и руководствуются, их полномочия – это порождение соглашения сторон. Поэтому и говорится: арбитраж (третейский суд) – это есть частный суд. Частная юрисдикция предусматривает добровольное подчинение. В арбитраж, в отличие от государственного суда, никого нельзя вызвать принудительно. Конечно, у государственного суда, как у органа государства, задача тоже найти решение, но при этом, как на государственный орган, на него возлагается поддержание гражданского мира и тому подобное. Это публично-правовые функции. У арбитража (третейского суда) таковых нет. Но, с другой стороны, третейский суд существовал даже тогда, когда не было и государства, а значит, не было государственного суда. Но споры все равно возникали. Как только люди стали осознавать себя как каких-то самостоятельных особей, у них появились разные интересы, а значит, могли быть конфликты интересов, которые они разрешали различными способами - палками, дубинами. Но по мере того, как люди становились homo sapiens, они поняли, что лучше обратиться к мудрецу, к вождю племени или еще к кому-то, кто разрешит их вопрос. Либо к человеку, мнение которого они уважают. Так начинался арбитраж…
Сейчас международный арбитраж оказался очень востребованным, потому что он дает преимущества нейтрального, и в процессуальном, и в политическом смысле, органа для разрешения споров. Арбитраж оказался универсальным способом разрешения международных экономических споров. Его роль серьезно повысилась именно в тот период, когда стала развиваться международная торговля, то есть после первой и особенно после Второй мировой войны. И сейчас ни у кого не вызывает сомнений, что международный арбитраж является по сути единственной серьезной альтернативой для разрешения международных споров. Правда, некоторые негативные моменты, связанные с усложнением и увеличением стоимости арбитража, способствуют тому, что сейчас стали развиваться альтернативные ему, арбитражу, средства, то есть примирительная процедура, медиация. Проблема в чем? Посредническая, или примирительная, процедура - это тоже естественный способ разрешения конфликтов между предпринимателями. Когда возникает небольшой спор, то для предпринимателей полезней со всех точек зрения решить его мирным путем, то есть пойти на уступки друг другу. Эта процедура основана не на применении закона, а на применении целесообразности. Посредник в данном случае помогает найти двум спорящим сторонам решения, которые будут устраивать и ту и другую стороны. Его предложение, компромисс, который он может предложить сторонам, может быть построен не на том, что одна или другая сторона права по закону, формально, а просто, как говорится, по жизни, по справедливости. Как помните, у Островского, в "Горячем сердце" по-моему, один из персонажей говорит: "Ну, как будем судить? По совести или по закону?". У русского человека нет сомнений, какой будет ответ на этот вопрос - у нас такой менталитет, а в деловых отношениях предприниматели всегда стремятся избежать формальностей, потому что гибкость является неотъемлемой частью их деловой практики. И судиться из-за 50-ти тысяч рублей, например, в нормальных условиях никто не пойдет, так как это будет нецелесообразно и обойдется дороже. Здесь, в отличие от арбитража, представляющего собой состязательную систему, где участвуют два соперника, все решается с учетом сохранения деловых отношений. И они, как говорится, бьются, уже основываясь на формальных моментах, на праве и т.п. Поэтому процедура посредничества называется примирительной. Смысл ее в том, чтобы найти решение, которое необязательно будет соответствовать закону. Оно, наоборот, может даже противоречить закону, но оно будет приемлемо с точки зрения целесообразности, с точки зрения интересов конкретных сторон в конкретных обстоятельствах, то есть того, чего закон никогда не может полностью учитывать. Проблема в законе, который всегда отстает от жизни, и поэтому арбитраж по сравнению с государственным судом является более предпочтительным средством, так как арбитры имеют большую степень автономии. Они могут, хотя это имеет свои границы, более гибко принимать решения. Почему? Потому что государственный суд не может их проконтролировать по существу принятого решения. Кроме того, арбитры прежде всего руководствуются интересами оборота. И если они чувствуют, что формальное применение закона будет не совсем соответствовать представлению о том, что такое справедливость или что такое разумность, - они могут отступить от такого формального применения. Но это все достаточно сложные юридические нюансы, по вопросу о степени автономности третейского суда много спорят.
Я хочу сказать, что одним из негативных моментов сегодняшней деловой практики является то, что наши предприниматели еще не умеют, не готовы в достаточной мере использовать мирный способ урегулирования своих споров, быть более гибкими. Хотя, к сожалению, этому еще способствует и наше правовое регулирование. У нас все еще очень формализовано. И если в западных системах права, например, такие вещи, как требования к форме заключения сделок, либерализованы, - то у нас наоборот. Мне рассказали одну совершенно удивительную вещь: одного предпринимателя, который добровольно исполнил решение арбитражного суда (третейского суда), что и должно было быть – налоговые органы в этом и упрекнули. По их мнению, он должен был дождаться исполнительного листа из суда и только по исполнительному листу это сделать. Представляете, это же абсурд! Это поставлено с ног на голову. Да все государственные органы, сверху донизу, рассуждают именно так, потому что они привыкли верить только "бумажке".
Мы ко многим международным конвенциям присоединяемся с оговорками. Это, в частности, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров, которая в принципе устанавливает отсутствие каких-либо требований к форме договора. Мы в свое время заявили, что у нас обязательна письменная форма договора и две подписи. Поэтому на нас положение, связанное с возможностью заключения или изменения договоров в устном виде, не распространяется. Свобода предпринимательской деятельности предполагает и свободу выбора способов разрешения конфликтов в этой предпринимательской деятельности. Государство должно оставлять за собой уровень правовой защиты, ниже которого нельзя опускаться – контроль за тем, чтобы процедура разрешения спора была, по крайней мере, цивилизованная. Но самое страшное, что формализм при разрешении споров приводит к злоупотреблениям, и, в конечном итоге, к коррупции. В конце концов получается так, как в свое время было сказано: по форме правильно, а по существу издевательство. Так часто получается, что суду проще сослаться на какой-то пункт закона, а то, что это приводит к абсурдному результату, издевательству или вообще к тому, что можно назвать "сапогами всмятку", - это уже неважно. Я понимаю судей. Судье проще "закрыться" ссылкой на формальное правило, потому что в противном случае надо было бы объяснять, мотивировать, почему он занял позицию, которая прямо не сформулирована в законе, но соответствует его букве или духу… Наши суды еще не готовы к творческому применению современного российского частного права. А частное право - это наш новый Гражданский кодекс - предполагает известную степень творчества судьей, а не просто механическое применение положений, которые там записаны.
Конечно, международный арбитраж имеет не только преимущества. По сравнению с государственным судом у него есть и определенные недостатки. Например, если речь идет о мелких спорах (на несколько десятков или даже несколько сотен тысяч рублей), то нет смысла идти в арбитраж, потому что это будет несоразмерно дорого. Такие споры вообще стоит решать в несудебном порядке. Еще один момент: процедура арбитража требует достаточно высокой квалификации юристов. Международный арбитраж часто называют сферой высшего пилотажа в юриспруденции, потому что он включает в себя и международное частное право, и международное публичное право, и гражданское право, и гражданское процессуальное право, - то есть целый комплекс различных отраслей права. Я уж не говорю о том, что надо знать международную практику. Арбитр должен быть всегда беспристрастен. Если я получаю предложение стать арбитром по какому-то делу, и предполагаю, что у меня может возникнуть конфликт интересов, то в соответствии с Регламентом МКАС и законом о международном коммерческом арбитраже я должен информировать об этом спорящие стороны. То есть, если, например, 30 лет назад я учился вместе с представителем одной из спорящих сторон, то должен сообщить об этом сторонам. Если они, зная это, промолчат, то я становлюсь полноценным арбитром, и они лишаются в дальнейшем права ссылаться на эти обстоятельства, вызывающие сомнения в моей беспристрастности. Но если я не сделаю этого, я становлюсь уязвимым как арбитр, и заинтересованная сторона может заявить мне отвод по данному основанию, что неблагоприятно скажется на самом арбитражном разбирательстве. Проблематика конфликта интересов в процессуальном плане для нас пока еще достаточно нова. То, что может показаться вполне нормальным и естественным в обычных условиях, в международном коммерческом арбитраже будет восприниматься по-другому.
Вот еще пример. Один российский банк был участником арбитражного разбирательства, где я должен был выступать в качестве арбитра. А у меня был счет в этом банке. Для того чтобы избежать возникновения ситуации конфликта интересов, я сразу закрыл этот счет, потому что при желании из этого обстоятельства можно раздуть проблему и подорвать арбитражное разбирательство. Вот такие тонкости, к сожалению, пока у нас не всегда чувствуются. То есть "юридическое осязание", если так можно сказать, многих наших арбитров, еще не стало до такой степени "чувствительным". Я привел этот пример и думаю, что лишь немногие, решая вопрос о принятии на себя полномочий арбитра, задумались бы над этим. А вот адвокат, заинтересованный в создании трудностей для арбитражного разбирательства, готов воспользоваться такими весьма сомнительными обстоятельствами. Мы не должны забывать, что живем в России. Посмотрите, сколько у нас депутатов, которые откровенно занимаются предпринимательской деятельностью, а это им запрещено. Это, к сожалению, отражает наше сегодняшнее правосознание, наш менталитет в правовой сфере. Вы вспомните Гавриила Попова, когда он был столичным мэром. Он же тогда (я, как сейчас помню, сидел перед телевизором и чуть не упал со стула) в одном интервью сказал: надо разрешить брать взятки чиновникам, но ограничить их по размеру. Помните, было такое? Это говорит о том, что у нас восприятие действительности, в которой мы существуем, очень отличается от того, которое сложилось на Западе. И многие наши западные партнеры недооценивают это и оказываются "в капкане" во многих спорных случаях, касающихся деловых отношений в России. И потом обращаются в международный арбитраж за разрешением конфликта. Мне пришлось участвовать в нескольких таких арбитражных разбирательствах за рубежом. И я знаю, о чем говорю. Вот еще один пример. На территории России было создано совместное предприятие. Иностранные партнеры этого СП поставили оборудование во исполнение своих обязательств по созданию его капитала. А наша сторона отражала это оборудование у себя на балансе. Потом, когда возник вопрос о получении дополнительного кредита совместному предприятию, нужно было представить в банк финансовую документацию. Но на балансе СП ничего не оказалось. Иностранная сторона, естественно, надеялась, что предприятие обладает значительным капиталом, необходимым для обеспечения получения кредита. Но оборудование на 50 миллионов оказалось на балансе российского предприятия. Это сделано было не по незнанию, а за этим стоял какой-то экономический интерес. Поэтому международный арбитраж у нас оказался в "агрессивной окружающей среде". Потому что все принципы современного международного арбитража сформировались в условиях отличных от экономического уклада современной России. Более того, когда у нас был внешнеторговый арбитраж в советские времена, то он был более адекватен международному, потому что была государственная монополия внешней торговли, была возможность эффективного контроля во внешнеэкономической деятельности и государство очень сильно беспокоилось о своем международном престиже. И поэтому все, что делалось в области международного арбитража, было у нас на высочайшем уровне. Хотя, конечно, на Западе смотрели на наш международный арбитраж, осознавая его особенности. Но тем не менее проблем, которые возникают, как сейчас, с исполнением на нашей территории иностранных арбитражных решений, - таких проблем не было. Хотя СССР одним из первых присоединился к Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений еще в 60-м году, у нас не было до 92-го года ни одного случая принудительного исполнения иностранного арбитражного решения, все исполнялось добровольно.
Сейчас вся трагедия в том, что споры, связанные с исполнением международных арбитражных решений, возникают чаще всего не из-за того, что при их принятии имели место нарушения процедуры, как это предусмотрено указанной Конвенцией, а из-за стремления, желания стороны, против которой вынесено решение, любой ценой его не исполнять. Я, конечно, не исключаю, что могут быть действительно допущены нарушения, предусмотренные Конвенцией для отказа в признании и приведении его в исполнение, но все-таки, особенно в ведущих зарубежных арбитражах, это очень редко случается. То есть частота возникновения таких случаев в международной практике, в сравнении с частотой аналогичных ситуаций, возникающих в наших судебных процессах, - это разный порядок чисел.
КонсультантПлюс: Возможно ли, что предприниматели обращаются непосредственно к арбитражу, чтобы протянуть время?
А.С.: Дело в том, что вопрос о том, в какой арбитраж и вообще обращаться ли в арбитраж, решается задолго до того, как возникают споры. В этом и смысл, потому что международный арбитраж начинает свое юридическое существование в момент заключения договора. И если стороны, заключая договор, не включат в свой контракт оговорку о рассмотрении споров, например, в МКАС, то, когда у них возникнет спор, вряд ли они смогут о чем-нибудь договориться, в частности по вопросу о порядке его урегулирования, о каком-то конкретном арбитраже. Поэтому арбитражные оговорки или соглашения о порядке рассмотрения споров включаются в текст контрактов. Хотя это оказывается не всегда так в среде предпринимателей. Такую оговорку даже называют "midnight clause" – "оговорка в полночь", т.к. ее согласовывают в самый последний момент – при завершении коммерческих переговоров. Я долгое время работал во внешнеторговой сфере за рубежом, в том числе как практикующий юрист. И я знаю, как наши внешнеторговые работники иногда недостаточно серьезно относились к таким оговоркам. Это было то не только у нас, а везде. Примерно рассуждали так: мы сейчас договорились обо всем, обнимаемся, шампанское пьем, а вы тут влезаете с вопросом – давайте-ка обговорим вопрос, каким способом будем разрешать споры. Ну что вы! Это все равно, что о разводе говорить во время свадьбы или о брачном договоре. Так вот, брачный договор и является проявлением этого нормального, разумного отношения. Потому что речь идет о серьезных имущественных интересах. Более того, я студентам, когда читаю лекции, говорю: хорошая арбитражная оговорка – это показатель серьезности намерений. Это, можно сказать, запас прочности коммерческого соглашения. Еще один из основателей современного международного торгового права, профессор Клайв Шмиттгофф, в одной из своих работ где-то в 60-е годы написал о том, что отсутствие в международном контракте арбитражной оговорки указывает на то, что люди, которые его готовили или подписывали, не имеют никакого представления о сложившихся в этой области обычаях и правилах. То есть это то, о чем говорят: must. Это необходимая, неотъемлемая часть международного контакта.
КонсультантПлюс: Как часто стороны прибегают в рамках защиты своих интересов к использованию такой категории, как "публичный порядок"? Существует ли разграничение категорий национального и международного публичного порядка в судебной практике?
А.С.: Это тема очень часто возникает в контексте международного арбитража, когда речь идет о признании и приведении в исполнение, особенно иностранных арбитражных решений. Поскольку, к сожалению, если российские предприниматели являются ответчиками, они пытаются избежать исполнения этих решений, ссылаясь на противоречие исполнения в России иностранного арбитражного решения публичному порядку России. Потому что это правовая категория очень неопределенная с точки зрения ее содержания, то есть она очень гибкая. Вообще к такому приему прибегают в самом крайнем случае. Например, в Нью-Йоркской конвенции, которая регулирует признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений, это средство как бы "последний окоп", и суды, а не стороны, как это чаще всего имеет место, к нему должны прибегать лишь в том случае, когда для этого имеются очень серьезные основания. Потому что это исключение из исключений. У нас же получилось так, что к нему прибегают очень часто, потому что именно с помощью этого аргумента можно "опрокинуть" решение по существу. И здесь все строится на усмотрении суда. Суд решает, что в данном случае будет противоречить публичному порядку. Потому что жестких рамок нет. И я повторяю, что у нас, к сожалению, если сравнивать с зарубежной практикой, значительно чаще ответчики – в скобках читайте "российские предприятия" – прибегают к такому приему для того, чтобы избежать ответственности, в тех случаях, когда все достаточно ясно по существу и решение следует исполнять. Это делается в основном потому, что в соответствии с Конвенцией отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по существу его содержания нельзя. А единственная возможность для того, чтобы избежать ответственности по арбитражному решению - сослаться на то, что его исполнение, т.е. содержащиеся в нем меры ответственности, будет противоречить российскому публичному порядку, т.е. будет нарушать нечто такое, что конкретно не определено, а регулируется весьма общими категориями, как, например, основы правопорядка и морали, принятые в государстве. По моим наблюдениям, чем менее развита практика международного арбитража в государстве, тем чаще субъекты в этом государстве прибегают к этому "чрезвычайно гибкому" приему. Проще всего сослаться в общем виде: решение противоречит публичному порядку. А ведь надо показать в данном случае, в чем состоит это нарушение. И окончательное решение, есть или нет нарушение публичного порядка, за судом. В данном случае суд осуществляет важную и необходимую функцию контроля за исполнением арбитражного решения. Ссылка на "публичный порядок" - это единственная возможность как бы обратиться к существу решения, что, в принципе, недопустимо в соответствии с международными конвенциями и законодательством о международном арбитраже. Потому что государство, государственный суд вправе осуществлять контроль за арбитражным разбирательством только с точки зрения соблюдения соответствующей процедуры. То есть интерес государства заключается в том, чтобы придать принудительную силу только такому решению, к которому арбитры пришли в результате процедуры, в целом соответствующей (правда, у нас не используют это выражение) принципам "естественной справедливости". В частности, чтобы сторона не была лишена возможности защищаться, чтобы она была надлежащим образом информирована о разбирательстве, о месте и времени его проведения и т.п. Нарушение цивилизованного процесса – это единственное основание, которое может привести к отмене или отказу в признании и приведении в исполнение решения. Если есть какие-то сомнения в том, что система третейского судопроизводства была нарушена при рассмотрении спора, то тогда решение, вынесенное в результате такого разбирательства, не подлежит принудительному исполнению. А вот ссылка на публичный порядок, к сожалению, дает возможность выйти за рамки аргументов, касающихся только процедуры и сослаться на некоторые моменты, относящиеся к существу решения.
Дело в том, что эта категория используется в законодательстве практически всех стран. Но практически везде она используется именно в ограниченном смысле. Есть некоторые моменты в практике, расшифровывающие ее, когда, например, указывается, что означает, в частности, нарушение публичного порядка в контексте международного арбитража. Так, если в суде доказано, что решение стало результатом подкупа арбитров, то, конечно, приводить в исполнение такое решение нельзя. Вернее, приведение в исполнение решения, которое было добыто подкупом, будет противоречить публичному порядку. Хотя оно само может быть абсолютно безукоризненным с точки зрения процедуры и с точки зрения применимого материального права. Но тем не менее оно стало результатом занятия арбитрами или единоличным арбитром определенной позиции под влиянием того, что ему что-то дали или пообещали. В арбитраже такие случаи бывают исключительно редко. Потому что, естественно, возможность подкупа наиболее вероятна, когда речь идет об одном судье, об одном арбитре. А когда спор решают, как обычно в международном арбитраже, три арбитра, и по крайней мере один из них назначен другой стороной. В этом смысле, я считаю, что международный арбитраж менее уязвим для коррупции, потому что государственный судья, как правило, один решает спор, по крайней мере в суде первой инстанции. С одним человеком, естественно, "работать" легче, чем с тремя. Возможность подкупить всех трех судей значительно меньше. Не только потому, что это три человека, но и потому, что один из арбитров назначен другой стороной.
КонсультантПлюс: У нас есть вопрос от посетителя нашего сайта на эту тему. Он спрашивает: "Как известно, арбитры получают определенную долю от стоимости исковых требований. Может ли одна из сторон с помощью увеличения цены иска и оплаты дополнительного арбитражного сбора таким образом “отблагодарить” арбитров и тем самым повлиять на исход дела в свою пользу? Были ли в практике МКАС такие случаи?".
А.С.: Вопрос не совсем правильно сформулирован. Арбитры получают долю от стоимости? Нет, они не долю получают. Их работа оплачивается сторонами. У нас так сложилось, что размер арбитражного сбора, т.е. сумма, которая сторонами платится за рассмотрение спора, состоит по крайней мере из двух составных частей. Это вознаграждение арбитров и расходы, связанные с разбирательством: помещение, связь, какие-то другие затраты. То есть арбитражный сбор, который возлагается на спорящие стороны и обеспечивается за счет взноса либо одной стороны, либо двух сторон (в зависимости от регламента), - это вознаграждение арбитрам за выполненную работу и покрытие арбитражных (административных) расходов. Потому что арбитраж – третейский суд – финансируется сторонами. Он существует исключительно на те средства, которые передают стороны, для того чтобы их спор был решен арбитрами. По сути, рассмотрение спора в арбитражном порядке - это разновидность оказания юридических услуг. И на Западе это так и рассматривается.
Если говорить о коррупции в арбитраже, о чем спрашивают, то, с моей точки зрения, понятие "коррупция" прежде всего связано с нарушением должностных служебных обязанностей государственными чиновниками, или, вернее, это нечто такое, что чиновник делает вопреки своим обязанностям или, наоборот, за то, что он должен делать бесплатно, он получает деньги. Поэтому не совсем корректно говорить о том, есть ли коррупция в коммерческом арбитраже. Можно говорить о том, насколько качественно выполняют свои функции арбитры. Ну и, конечно, о том, что если арбитр, который должен быть по определению, по закону беспристрастным и независимым, был, например, подкуплен, и решение было неправосудным, - то это может быть основанием для уголовной ответственности. Но никак не на той же правовой основе, на которой может быть наказан судья за аналогичное поведение. Это совершенно разные категории, и они не тождественны друг другу. То есть судья – должностное лицо, он представитель государственной власти. И когда какая-то сторона ему дает деньги - это будет коррупцией. Но для осуществления практики международного арбитража это понятие не совсем подходит.
В последнее десятилетие отмечается увеличение количества дел, в которых возникают вопросы, связанные в широком смысле с квалификацией арбитров, то есть с квалификацией с точки зрения соответствия требованиям закона. Закон устанавливает для арбитра – два императивных правила: это беспристрастность и независимость. Кроме того, стороны сами в соглашении могут договориться о том, что арбитры, например, должны обладать определенной профессиональной квалификацией, или гражданством, либо соответствовать еще каким-то требованиям. Самые большие проблемы возникают, когда одна из сторон усомнится в том, что арбитр, как правило назначенный другой стороной, отвечает требованиям независимости или беспристрастности. Да, действительно, в последнее время таких дел стало больше. Но, с другой стороны, это касается не только нашего международного арбитражного суда, но и многих других. Примерно 90 процентов заявлений об отводе арбитра не удовлетворяются. Потому что этот механизм используется, как правило, ответчиками, с тем, чтобы затянуть разбирательство и создать дополнительную напряженность. Ответчик часто старается создать трудности для арбитражного процесса, поскольку не в его интересах разрешение спора, и он злоупотребляет правом заявить отвод арбитру. По надуманным основаниям или без серьезных оснований делаются заявления в расчете на то, что арбитраж, вместо того чтобы рассматривать дело по существу, будет заниматься этим вопросом. Хотя на самом деле закон, наш закон, основанный на международных принципах, предполагает, что независимо от заявленного стороной отвода арбитр все равно имеет право продолжить рассмотрение дела вплоть до вынесения решения. Это как раз сделано для того, чтобы нивелировать эти попытки. Но, к сожалению, пока еще у наших арбитров нет большого опыта противостоять обструкции. Иногда истец сам думает: зачем, собственно говоря, вести процедуру, если отвод арбитра будет удовлетворен. И часто бывает, что заявление об отводе ведет к приостановке рассмотрения дела.
Я являюсь членом Лондонского международного арбитражного суда и знаю, что были случаи, которые суд рассматривал с точки зрения обоснованности заявленного отвода. Удовлетворение отвода арбитров бывает, но это все-таки исключение из правил. Потому что в основном в арбитраже участвуют профессионалы и люди, которые достаточно хорошо знают практику и отдают себе отчет в своих действиях. Если появляется какой-то новичок, то вполне возможно, что он не представляет, какие правила действуют, что он должен, например, оценить потенциальный конфликт интересов. Но чаще всего, когда речь идет о профессиональных арбитрах, установить факт наличия конфликта интересов практически бывает невозможно. И в этом смысле я могу сказать про известное "юкосовское" дело. Один из аргументов, который лег в основу отмены решений МКАС, был связан с тем, что якобы арбитры имели конфликт интересов. Чтобы меня не упрекнули в том, что я в данном случае не могу быть беспристрастным и у меня есть конфликт интересов, поскольку речь идет о решениях, вынесенных МКАС, председателем которого я являюсь, - я комментировать это не буду. То есть давать оценки я этому не буду. Но не могу не констатировать ряд объективных обстоятельств. Хочу сказать, что такой подход, который продемонстрировал наш суд, и в первой и во второй инстанциях, является беспрецедентным. (Согласитесь, что у меня есть основания так говорить, потому что я достаточно хорошо знаю международную практику, знаю мнения, моих зарубежных коллег в частности). Я бы, наверное, больше удивился, если бы было вынесено противоположное решение. То есть, имея в виду стороны, которые задействованы в этом процессе, меня больше удивило бы, если бы заявление об отмене было не удовлетворено. Хотя, с другой стороны, практика показывает, что это пока только две инстанции. Есть еще надзорная инстанция – Высший Арбитражный Суд РФ. И дело, как говорится, еще не закончено. И я не могу исключать, что ВАС РФ не согласится с двумя нижестоящими инстанциями. Потому что у нас были случаи, когда два года назад ВАС РФ были приняты очень хорошие, с моей точки зрения, решения, которые способствуют развитию международного арбитража в России. Решения ВАС РФ отменяли решения нижестоящих инстанций, которые, в свою очередь, отказали в приведении в исполнение решения МКАС и иностранного арбитражного решения. ВАС РФ подтвердил, несмотря на негативное отношение к ним предыдущих инстанций, что эти решения подлежат исполнению и не противоречит публичному порядку России, на что ссылались ответчики. Это пример, когда российская высшая судебная инстанция приняла решение, которое действительно отвечает международной практике и способствует развитию арбитража, несмотря на то, что предыдущие инстанции решили не так. Так же может быть и в этом случае. Пример тому два постановления: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2007 N 15421/06 и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.09.2006 N 4485/06.
По одному из них истцом было американское предприятие. Решение суда в Стокгольме было в пользу этих американцев. Иск был на 300 миллионов, а удовлетворили только на 28 миллионов. Истец, естественно, обратился за исполнением этого решения в Московский городской арбитражный суд. Тот отказал. Затем кассационная инстанция тоже подтвердила этот отказ. А Высший Арбитражный Cуд решил, что решение должно быть признано и приведено в исполнение. Второе решение, принятое МКАС в отношении открытого акционерного общества "Южно-Верхоянская горнодобывающая компания" и компании "Келтик Ресорсиз Холдингс Пи-Эл-Си", касается вопроса, связанного с кредитами. Оно интересно позицией, занятой ВАС РФ. Когда решение было вынесено, и когда фирма попыталась исполнить его в Якутии, то якутский арбитражный суд первой инстанции отказал. Потом отказал каcсационный суд. Короче говоря, все возможные инстанции были пройдены, и все отказывали. Но когда дошли в порядке надзора до высшей инстанции, Высший Арбитражный Суд признал эти решения. Эта ситуация не является экстраординарной, потому что закон предусматривает такую возможность.
Вот мы решили посмотреть, сколько решений, которые выносятся в МКАС, отменяется. Пришли к выводу, что на протяжении последних лет не более пяти процентов. Все-таки большинство решений исполняется добровольно, как это должно быть. Потому что суть третейского соглашения, арбитражного соглашения, в том, что стороны договариваются передать спор третейскому арбитру, и они же обязуются исполнить то решение, которое он провозгласит. По закону решение третейского суда, решение международного арбитража является окончательным. И по существу его никто уже не может пересмотреть. Его можно отменить. Можно отказать в приведении в исполнение этого решения. Но пересмотреть его никто не может. Это первая и последняя инстанция. В этом заключается одно из самых больших преимуществ арбитража перед государственным судом. Потому что в государственном суде у вас может быть четыре инстанции.
Конечно, существуют сроки рассмотрения. Например, в первой инстанции решения, конечно, рассматриваются быстрее, потому что там установлены процессуальные сроки. Но я не считаю, что это обстоятельство идет на пользу юстиции. Потому что нигде, ни в одной стране, не устанавливается жестких сроков. Это все приводит к тому, что сейчас в государственных судах за рубежом требуется очень много времени, чтобы рассмотреть спор. Поэтому и возрастает популярность третейского разбирательства и других альтернативных способов разрешения спора. Если взять крупные международные арбитражные дела, то они иногда длятся годами. Потому что с каждой стороны задействованы большие силы юристов. Совсем недавно мне попалась на глаза интересная статья, посвященная расходам в международном арбитраже. Так, в последние годы расходы на крупные арбитражные дела достигают иногда десяти - пятнадцати миллионов долларов. Но надо помнить, что в этих суммах расходы, непосредственно связанные с деятельностью арбитража, то есть вознаграждение арбитрам и административные расходы, составляют всего 15 - 17 процентов. А все остальное – это гонорары адвокатов, которых привлекают стороны. Вот и дела становятся очень сложными. И, может быть, даже намеренно усложняются. Я замечаю такую тенденцию и в нашей отечественной практике, особенно когда речь идет о молодых адвокатах, которые иногда оказываются очень "агрессивными" и этим пытаются компенсировать отсутствие опыта и знаний. Арбитраж вещь довольно тонкая. Арбитраж, третейский суд рассчитан на культурных, цивилизованных людей, тем более предпринимателей. Не зря в России до революции третейский суд называли "суд на доверии". И главное в нем – это доверие сторон арбитражу и друг другу, и уважение. А иногда мы сталкивались в международном арбитражном разбирательстве с таким поведением, которое недопустимо даже тогда, когда на скамье подсудимых сидит обвиняемый в совершении тяжкого преступления …
КонсультантПлюс: Судебных приставов вам стоит привлекать к работе?
А.С.: Они у нас не предусмотрены. Арбитраж – третейский суд – лишен такой возможности. Стороны – это те, кто своим соглашением дал полномочия арбитрам, и потому их должны уважать. А сейчас получается так, что многие юристы используют опыт и тактику, которые они приобрели в государственных судах и в уголовных процессах, где иногда не стесняются вести себя неэтично. Хотя последнее время, я знаю, судьи наши тоже стали более жестко к этому относиться. Но арбитры, в отличие от государственных судей, не имеют никаких инструментов воздействия на поведение сторон. То есть мы не можем, например, лишить слова, выставить за дверь и т.п. Многие, к сожалению, часто злоупотребляют этим, то есть начинают возбуждаться сверх меры, чуть ли не угрожать, потому что понимают, что арбитры в данном случае беззащитны. Я повторяю: третейский суд основан на доверии и на уважении.
Думаю, что наше общество будет совершенствоваться, и юридическое сообщество в том числе, и адвокаты будут понимать, что так вести себя нельзя. В первую очередь надо уважать арбитров, то есть суд, который вы избрали, и другую сторону, а не пытаться разрушить все. Поскольку арбитражная процедура основана на доверии, она лишена очень многих формальных моментов, формальных механизмов, которые есть в государственном суде. В государственном суде люди оказываются помимо своей воли. У них возник спор – они идут туда разрешать этот спор. А арбитраж появляется в результате соглашения сторон. И частью этого соглашения является не только особая процедура, но и согласие сторон с тем, что, когда будет вынесено решение, стороны его добровольно исполнят. Стороны должны рассуждать: мы назначили вас, арбитров, для того чтобы вы вынесли решение и предоставили его нам.
Где-то лет семь или восемь назад, когда бизнес наш начал все больше выходить на международные рынки, на какой-то международной конференции, которая была посвящена вопросам разрешения споров Восток – Запад (с одной стороны, между предпринимателями Восточной Европы, России, СНГ и, с другой стороны, западными фирмами), выступал один английский юрист, достаточно опытный, уже не раз побывавший в России и в других странах. В своем докладе он привел пример, когда он участвовал в разрешении спора, где одной стороной было российское предприятие, представители которого сразу задали вопрос: как можно купить судью? Ему, как выяснилось, неоднократно приходилось сталкиваться с такой ситуацией. Это говорит о том, что правосознание наших предпринимателей, или их менталитет, как сейчас модно выражаться, еще не находится на таком уровне, который предполагает бережное отношение и, я бы сказал, профессиональное отношение к таким достаточно тонким институтам цивилизованного общества, каковым является третейский суд.
Часто у некоторых возникает вопрос: а можно ли коррумпировать арбитров, заявив требование, которое будет большим. Это глупость, это нонсенс. Такой вопрос может задавать человек, который не понимает, откуда и куда здесь что идет, откуда растут ноги. Потому что, когда заявляется требование, вы еще не знаете, кто будет в составе арбитража. И как вы заявите требование, которое потом не сможете доказать, только потому, что вы хотели заявить больше. И решение в вашу пользу будет принято в том случае, если вы смогли доказать ваше требование. Другая сторона попытается это использовать против вас. Такие вопросы задают те, кто занимается созданием различного рода схем подкупа. Смотрите, иск предъявляет истец, который назначает одного арбитра, ответчик назначает другого. Эти два арбитра могут либо избрать председателя, либо, как в нашем случае, арбитра назначает президиум МКАС. Раньше, по старому Регламенту, Председатель МКАС назначал арбитра, если этого не делала сторона или если два арбитра не могли договориться о третьем. Поэтому построить такую схему, просчитать все это можно только теоретически, и то, как мне представляется, в такой схеме нарушена элементарная формальная логика, которая связывает рассматриваемые события. Собственно говоря, сразу возникает вопрос, почему заявлен иск, например, на один миллион, если фактически требование всего на 200 тысяч. И если дело будет принято к рассмотрению, то истец должен будет заплатить арбитражный сбор, соответствующий своему завышенному требованию. Арбитры получат свое вознаграждение за решение этого спора и в том случае, если они откажут в иске из-за его недоказанности. Логики нет никакой. Конечно, я могу сказать, что арбитрам интересней, естественно, рассматривать спор, в котором сумма иска больше, потому что они действительно получат большее вознаграждение. Но это связано и с тем, что, как правило, чем больше сумма иска, тем сложнее дело, тем больше усилий будет потрачено на его решение. Мы опять возвращаемся к тому, что мелкие дела вообще не должны оказываться в арбитраже. Они должны решаться мирным путем или путем посреднической процедуры. В арбитраж надо идти тогда, когда у вас действительно есть принципиальные разногласия и вы не можете их разрешить сами. Я являюсь членом нескольких международных судов, в частности Международного арбитражного суда при Международной торговой палате в Париже. Как-то несколько лет назад мы обсуждали проблему арбитражных расходов. Возник вопрос: в каких случаях оправдано обращение к арбитражу, в частности в Париже? (Потому что он один из самых дорогих, наш международный арбитраж – это одно из главных его преимуществ перед зарубежными - на порядок дешевле). Так вот, там решили, что предпринимателям имеет смысл к ним обращаться, только учтя все риски, связанные, в частности, с проблемой исполнения решения. Например, можно вообще ничего не получить просто потому, что у ответчика не будет денег или их надо где-то будет искать… Короче говоря, было признано, что обращение в арбитраж считается оправданным, когда заявлено требование в размере 3 – 5 миллионов долларов.
Я могу сказать, что даже в Стокгольме (там мне тоже приходилось быть арбитром) редко в международном арбитраже заявляются иски на сумму меньше пятисот тысяч долларов, а порой даже меньше миллиона. Потому что расходы, сложность дела - все это должно быть заранее оценено. И поэтому просто завысить сумму иска и тем самым обеспечить к себе расположение арбитража - абсолютно беспочвенная фантазия. Что значит сумма иска, на удовлетворение которой рассчитывает истец? Это значит, если она не будет подтверждена доказательствами, истцу будет отказано. Могу сказать только одно: человек, который задавал этот вопрос, не совсем представляет себе, как функционирует арбитраж, как он создается, каким образом принимается решение. Для него, по всей видимости, главное в арбитражном процессе, что арбитры получают за свою работу вознаграждение, которое зависит от размера исковой суммы.
Я повторяю, что это не совсем правильно. Потому что, например, в Лондоне, в ряде других арбитражных центров, вознаграждение арбитров определяется количеством времени, которое они потратили на разрешение споров. Есть разные системы. Система, которая используется у нас, наиболее характерна для континентальной Европы. Во всех арбитражных центрах есть таблица арбитражных сборов, где размер арбитражного сбора определяется от исковой суммы в процентах. Но чем больше исковая сумма, тем меньше размер процента. То есть он регрессирующий. Это сделано для того, чтобы не поощрять предъявление мелких исков, т.е. исков с незначительной суммой требования.
Например, в МКАС, если исковая сумма менее десяти тысяч долларов - арбитражный сбор, который надо будет заплатить, около полтора тысяч долларов. То есть около 15 процентов от суммы иска. Это очень высокая сумма арбитражного сбора относительно размера искового требования. Но по мере того, как увеличивается сумма иска, уменьшается размер процента. И поэтому если, например, исковая сумма будет от полумиллиона до миллиона долларов США, то арбитражный сбор будет менее 1%, от миллиона до полутора миллионов долларов США - около 0,5 процента или еще меньше. Как я сказал, существуют системы оплаты гонорара арбитров, построенные по другому принципу, например в зависимости от времени, затраченного арбитрами на разрешение спора.
КонсультантПлюс: Как часто в разрешении споров участвуют иностранные арбитры?
А.С.: Примерно до десяти процентов наших дел рассматриваются при участии арбитров-иностранцев. Хотя в список арбитров, который утвержден Торгово-промышленной палатой РФ, входят порядка 160 – 170 человек, из них примерно одна треть – это иностранные арбитры. У нас есть дела, где, например, дело рассматривают два иностранных арбитра и один российский. Совсем недавно у нас было закончено дело, где все три арбитра были иностранцами. Это связано прежде всего с тем, что если иностранец заявляет иск, то, конечно, ему интересней назначить арбитром лицо из его же государства. Это чисто психологический момент. Почему наши российские стороны назначают российских арбитров, хотя могут выбрать и иностранных? Здесь решающую роль играет не оценка сторонами уровня квалификации потенциальных арбитров, наших или иностранцев. Вероятней всего, решающую роль играет чисто психологический момент. Так, если немецкая фирма предъявляет иск или оказывается ответчиком, то она, конечно, предпочтет, тем более если деловая переписка между спорящими сторонами велась на немецком языке и, может быть, подлежит применению немецкое право, - то она может назначить арбитром человека, которому она больше доверяет как специалисту. Связано это не с тем, что она не доверяет профессионализму российских арбитров. Если есть возможность назначить арбитра своей национальности, то почему бы это не сделать?
КонсультантПлюс: Пытается ли МКАС добиться того, чтобы практика по аналогичным спорам была единообразной?
А.С.: Это интересный вопрос. По поводу него у нас неоднократно возникали дискуссии. Дело в том, что в отличие от государственных судов наши арбитры не профессиональные судьи. Арбитр решает спор, потому что в конкретном случае его назначили для этого. Очень часто вопросы, которые ему приходится решать, достаточно сложны и на них нет стопроцентно однозначных ответов. Вполне возможно, что одни и те же вопросы разными арбитрами могут разрешаться по-разному. Это может зависеть даже от того, как ведут себя стороны. Арбитры не имеют права использовать аргументы, которых не заявили стороны. Я много раз наблюдал, как неграмотно стороны ведут дело, не на те статьи ссылаются. Но арбитр не может абстрагироваться от приводимых сторонами аргументов и решать дело, основываясь на том, что стороны не использовали в обоснование своих позиций. Здесь тоже существует два подхода. Один основан на том, что раз арбитражный процесс состязательный, то арбитры должны свое решение основывать только на заявленных сторонами позициях. Истец может заявить требование, которое не совсем логично, не совсем обоснованно, но если то, что он заявляет, не было опровергнуто ответчиком – то считается, что надо отдать преимущество истцу. Другие арбитры считают, что поскольку арбитраж должен принимать решение в соответствии с применимыми нормами права, то он должен применить нормы, регулирующие возникший спор, даже если стороны на них не ссылались в обоснование своих позиций. Но здесь велика опасность того, что арбитраж могут упрекнуть в том, что та или другая сторона на это не ссылалась. Применив иную норму, вы фактически будете действовать в интересах либо того, либо другого участника спора. Поэтому тут возникает вопрос единообразия практики. Сторонам хорошо было бы заранее знать, как при решении тех или иных вопросов ведут себя арбитры. С этой целью МКАС регулярно публикует информацию об арбитражных решениях, в частности, в журнале "Международный коммерческий арбитраж". Кроме того, регулярно в издательстве "Статут" выходят обзоры практики МКАС, где также можно познакомиться с отдельными арбитражными решениями. Часто бывает так, что, казалось бы, по одному и тому же вопросу принимаются разные решения. Хочу заметить, что случаи, когда возможны абсолютно одинаковые решения, или, вернее, абсолютно одинаковые фактические или правовые обстоятельства, которые оправдали бы одинаковые решения, как правило, на практике встречаются очень редко. Это как само прецедентное право, которое дает немало примеров разных решений "одинаковых" споров. Могут быть обстоятельства, которые внешне кажутся аналогичными, а на самом деле они и предопределяют разные подходы в разных решениях.
Это очень большая проблема. Я могу сказать, что, например, арбитры сами интересуются, читают эту практику. Например, представьте себе арбитра, который должен решить определенную проблему. Перед ним встал вопрос, который раньше у него не возникал. Первое: опытный арбитр поинтересуется, как подобные вопросы разрешались раньше. Он посмотрит ранее принятые решения и подумает, да, здесь он согласен с аргументацией, здесь все нормально, тут нет. Единообразие практики возникает само по себе, спонтанно. Если решения правильные, хорошо аргументированы, то им следуют. Значит, все правильные решения одинаковы. Поэтому нет необходимости искусственно создавать единообразие административными методами. Президиум МКАС не может сказать, что такой-то вопрос надо решать так-то, как, например, это делает Высший Арбитражный Суд РФ. Как мне представляется, это делается не совсем правильно, потому что в данном случае редкий судья ослушается того, что ему спущено сверху. В нашем же случае арбитры не находятся ни у кого в подчинении, они не зависят ни от кого и не подчиняются ни мне как Председателю МКАС, ни Президенту Торгово-промышленной палаты, ни кому другому. Они независимы. И поэтому достижение единообразия практики может быть только результатом убедительности, обоснованности тех решений, которые принимали сами арбитры раньше. И таким образом наиболее популярными становятся правильные решения.
Я просматриваю практически все решения. Иногда вижу такие, с которыми не совсем согласен. Недостаточно, как мне кажется, учтен тот вопрос или иной вопрос, но я не могу сказать арбитрам, даже как председатель: нет, вы не должны были так решить спор. Они – арбитры. И опыт имеет здесь принципиальное значение.
КонсультантПлюс: А стороны имеют право представлять в процессе разбирательства определенные прецеденты?
А.С.: Да, они ссылаются достаточно часто. Но дело в том, что это может иметь не формальное значение, а просто являться подтверждением правильности их аргументов. Так это и должно работать, потому что формального прецедентного права, то есть обязательности ранее принятого решения у нас нет и не может быть, поскольку у нас закон является источником права. Нет ничего предосудительного в том, если сторона, аргументируя свою позицию, говорит, что у вас в практике это уже апробировано. Безусловно, это будет поводом для того, чтобы арбитры могли учесть эти аргументы. Они могут сказать: да, это должно быть так, или нет, здесь совсем другие обстоятельства. Хотя сторона, ссылаясь на какое-то решение, может надеяться на то, что арбитры не обратят внимание на какие-то различия, потому что, по мнению стороны, они не имеют принципиального характера. Поскольку арбитраж как таковой конфиденциален, мы не имеем права разглашать информацию о наших делах. Поэтому мы публикуем арбитражные решения анонимно, то есть мы не пишем "фирма такая-то, предъявила иск такой-то", мы пишем: истец, ответчик. Может быть, в лучшем случае будет написано "российская фирма предъявила иск к ответчику – немецкой фирме, по поводу…". Даже порой товар не указываем. Потому что иногда даже без указания сторон, но зная товар, можно идентифицировать эти стороны. Мы сохраняем конфиденциальность дел, и это одно из главных достоинств международного арбитража.
Конфиденциальность – это прежде всего забота о сохранении коммерческой тайны, которая иногда оценивается дороже, чем все материальные активы коммерческого предприятия. (А в государственном арбитражном суде все открыто. Любой может прийти и сидеть и слушать, как рассматривается спор между предприятиями). При публикации решений нас интересует правовая часть дела, как применялась определенная статья ГК. С этой точки зрения такое применение имеет "прецедентное" значение для арбитров, которые рассматривают аналогичные споры. Но это не значит, что раз арбитраж, например, в составе Иванова, Петрова, Сидорова решил так, то и арбитраж в другом составе должен так же делать. То есть никакого формально прецедентного значения арбитражное решение не имеет.
Одно из важных преимуществ международного арбитража перед государственными судами состоит в том, что решения исполняются практически во всех странах мира, которые подписали Конвенцию ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркскую конвенцию). А эту Конвенцию подписали на сегодняшний день 142 страны. Идея Конвенции заключается в том, что иностранное арбитражное решение, вынесенное на территории одного государства - участника Конвенции, признается и подлежит принудительному исполнению на территории другого государства - участника Конвенции. И в этом может быть отказано, только если стороной, против которой вынесено решение, будет доказано, что в процессе осуществления арбитражного разбирательства были допущены какие-то нарушения, либо исполнение арбитражного решения будет противоречить публичному порядку той страны, где оно исполняется. Еще есть очень важный момент: не признается и принудительно не исполняется арбитражное решение, вынесенное по спору, который не может быть предметом арбитражного разбирательства в стране, где предполагается его исполнение. То есть, как иногда выражаются специалисты, рассмотренный спор неарбитрабилен. Потому что есть определенная категория споров, которые по закону не могут быть переданы на рассмотрение арбитража. Для нашей страны яркий пример - это споры о банкротстве. Они не могут быть предметом третейского разбирательства. Есть еще ряд споров, которые в разных странах по-разному квалифицируются, как не подлежащие рассмотрению арбитражем. В России подход к арбитрабильности значительно уже, чем во многих странах с развитой рыночной экономикой. Количество видов споров, которые не могут быть предметом арбитражного разбирательства, у нас больше, чем в большинстве стран за рубежом. В развитых странах практически любой коммерческий спор является арбитрабильным, за исключением споров, которые связаны, например, с защитой публичных интересов, в том числе споры, в которых участвуют потребители, или споры, которые возникают между нанимателями жилого помещения и хозяином этого помещения. А коммерческие споры, тем более международные коммерческие, практически все арбитрабильны. В России сейчас же государственные арбитражные суды, к сожалению, пока еще ограничивают арбитрабильность. В этом проявляется не совсем доброжелательное отношение государственных судов к международному арбитражу. Если вопрос об отмене решения МКАС рассматривается в московском городском арбитражном суде, то там будут с плеча рубить все. А кто пойдет тогда в арбитраж, если будет знать, что его решение будет зарублено? Такое отношение судов к арбитражным решениям может привести к тому, что с нами вообще никто не будет иметь дела. Проблема в том, что арбитраж – это объективная реальность, это то, что существует на сегодняшний день как данное. И международные споры рассматриваются практически в порядке арбитража. Заманить иностранцев решать коммерческие споры в России будет невозможно. Это приведет к тому, что нам придется все наши споры рассматривать за рубежом и платить втридорога за это. К такому результату может привести политика, связанная с жестким контролем со стороны государственных судов над международным арбитражем. Потому что, во-первых, жесткий судебный контроль не характерен для современных условий, а во-вторых, наше законодательство отвечает международным стандартам, так как оно принято на основе Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). 90 процентов содержания нашего закона – это международно признанная модель правового регулирования, это международные стандарты. На сегодняшний день у нас проблема в применении этого закона. И эта проблема обоюдоострая. Если государством будет "зажиматься" арбитраж, якобы в интересах российских предпринимателей, то это будет им медвежьей услугой. В целом это приведет к тому, что арбитраж будет уходить из России. То есть перед нашими предприятиями будет ставиться условие арбитрировать только, например, в Лондоне или в Стокгольме. А это сразу ведет к увеличению расходов, к определенной неуверенности в исходе. И в конце концов это будет отражаться на имущественном положении предприятий, участвующих в спорах, а также в целом на национальной экономике.
КонсультантПлюс: Планируется ли внести в связи с этим поправки в арбитражное законодательство?
А.С.: Мы сейчас как раз работаем над этим. Государства, которые являются центрами международного арбитража, в последнее время приняли новые законы об арбитраже: Англия - в 96-м году; ФРГ – в 98-м; Швеция – в 99-м. Изменения были внесены и в швейцарский закон, регулирующий арбитраж. Все эти изменения направлены на то, чтобы сделать территории этих стран еще более привлекательными для арбитража, прежде всего с точки зрения ограничений вмешательства со стороны государственных судов. Я бы добавил - необоснованного вмешательства в арбитражные дела. Если сравнить Россию с зарубежными центрами международного арбитража по количеству споров с участием российских предприятий, мы на первом месте. Ни один из арбитражей других стран не может сравниться с МКАС по количеству рассматриваемых споров, в которых участвуют российские предприятия. У нас в последние годы около 120 - 140 споров в год. В том же Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма в прошлом году было рассмотрено 17 "российских" дел. В международном арбитраже в Париже – в Международной торговой палате, которая считается самым крупным арбитражным судом, было 22 дела. В Лондоне - вообще 4 – 5. Основные споры с участием российских предприятий рассматриваются здесь, в Москве, у нас. Хотя количество споров, которые рассматриваются за рубежом, сейчас возрастает.
Летом Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации (МЭРТ), был объявлен тендер (конкурс) на выполнение научно-исследовательских работ по подготовке предложений по совершенствованию законодательства в области международного арбитража. Этот тендер выиграл Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Там сейчас работают над законопроектом, привлекают к этой работе и нас. Мы вместе разрабатываем предложения, которые должны создать предпосылки для дальнейшего развития международного арбитража у нас в стране. Сейчас сделаны только первые шаги. Поводом для проведения этой работы послужило то, что Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в прошлом году приняла дополнение к Типовому закону о международном торговом арбитраже, то есть к тому основополагающему документу, на который опирается наше законодательство о международном коммерческом арбитраже. В основном будут предложены изменения отечественного законодательства, вытекающие из этих дополнений. Они касаются, во-первых, более либерального подхода к требованиям к форме арбитражного соглашения. Это представляется необходимым, потому что современная коммерческая практика идет к тому, что жесткое требование к письменной форме арбитражного соглашения препятствует широкому использованию арбитража для разрешения коммерческих споров. В частности, когда используются электронные способы заключения договоров, что в последнее время происходит все чаще и чаще.
Второй момент, дополняющий Типовой закон ЮНСИТРАЛ, связан с более широким использованием так называемых обеспечительных мер. Это весьма актуально для арбитражного процесса, потому что, когда арбитражное разбирательство начато истцом, ответчик часто начинает предпринимать некоторые действия, которые противодействуют арбитражу с целью фактически лишить его смысла. Он, например, прячет свои имущественные активы, потому что знает, что против него будет вынесено решение, обязывающее его заплатить требуемую истцом сумму. Либо начинает заниматься обструкцией: прятать уличающие его документы, уничтожать их. То есть совершает нечто такое, что может затруднить либо проведение арбитражного разбирательства, либо исполнение арбитражного решения, которое будет вынесено в результате разбирательства спора. Для того чтобы это предотвратить, арбитражу дается право принять так называемые обеспечительные меры для обеспечения эффективности арбитражного процесса. Они сейчас подробно расписаны в Типовом законе. Помимо этих предложений, мы хотим, чтобы были внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс РФ, который сейчас в ряде моментов, относящихся к судебному контролю в отношении международного арбитража, трактуется не очень, с нашей точки зрения, правильно. Эти моменты касаются ограничений арбитрабильности международных споров. Например, споры, связанные с недвижимостью на территории Российской Федерации, с точки зрения практики российских государственных судов, не входят в число споров, которые могут быть предметом международного арбитражного разбирательства, т.е. неарбитрабильны. Такое положение сложилось потому, что формально в Арбитражном процессуальном кодексе есть правило об исключительной компетенции государственных судов. Эта норма направлена на ограничение компетенции судов других государств по данной категории споров, т.е. речь идет о соглашениях о выборе суда – так называемых пророгационных соглашениях, а не об арбитражных. Таким образом, эта норма АПК не должна затрагивать вопрос об арбитрабильности. А у нас же, к сожалению, получилось так, что те, кого нельзя назвать друзьями международного арбитража, трактуют это правило как ограничение для использования международного арбитража.
Есть еще один вопрос, который несколько откинул назад наше законодательство о международном арбитраже, несмотря на то что оно было принято в соответствии с рекомендациями ООН. В Российской Федерации была введена возможность оспаривания решения международного арбитража, которое было вынесено за рубежом. Закон РФ о международном коммерческом арбитраже вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ, а также современная практика и современные тенденции указывают на то, что арбитражные решения могут быть оспорены только в судах того государства, где они вынесены, где состоялось арбитражное разбирательство. Но в 2002-м году, когда принимался новый Арбитражный процессуальный кодекс РФ, взяли и включили это дополнительное основание. Не только я, но и подавляющее большинство российских специалистов в области международного арбитража считаем, что это не очень хорошо для отечественной правовой системы. Это дополнительное основание для отмены арбитражного решения не свидетельствует о том, что у нас в России созданы максимально благоприятные условия для использования международного арбитража при разрешении споров с участием российских предпринимателей. И поэтому было бы целесообразно исключить это положение из действующего законодательства. Мы предполагаем внести изменения в АПК, которые обяжут суды содействовать арбитражу. Сейчас в нем предусмотрено, что государственные суды имеет на это право, но фактически его трудно реализовать. Получается так, что в нашем законе о международном коммерческом арбитраже записано, что третейский суд (международный арбитраж) либо участники третейского разбирательства могут обратиться в государственные суды за оказанием содействия, например, в получении доказательств (вызвать и заслушать свидетеля и др.), поскольку по своему правовому положению арбитраж лишен возможности предпринять какие-либо действия в отношении третьих лиц и поэтому не может это сделать без содействия со стороны государственного суда. Это записано в законе, это норма нашего действующего права. Но она не работает, она мертвая, потому что государственные арбитражные суды, ссылаясь на АПК (видимо, для них существует только один документ – АПК, своего рода процессуальная Библия, и больше ничего), говорят тем, кто обращается к ним за таким содействием: а там (в АПК) не написано, что мы выполняем судебные поручения или какие-то другие действия, если просьба исходит от третейского суда или сторон такого разбирательства.
Есть еще ряд моментов в разрабатываемых предложениях, носящий юридико-технический характер, который в целом направлен на создание более благоприятных условий для развития в России международного арбитража. Доброжелательность со стороны государственных судов к международному арбитражу является очень важным показателем, существующего в стране инвестиционного климата. Если сейчас речь идет о вступлении России в ВТО, то отсутствие равных возможностей разрешать споры в арбитражном порядке на территории России и за рубежом приведет к тому, что наши российские предприятия не будут иметь альтернативы. Они вынуждены будут идти только в зарубежные арбитражные центры и рассматривать там споры со своими зарубежными партнерами. Об экономических последствиях такой ситуации несложно догадаться.
КонсультантПлюс: Как применяются на практике нормы транснационального права – lex mercatoria?
А.С.: Я сам тоже очень интересуюсь этим вопросом. Международный спор рассматривается международным органом, но, как правило, на основе применимого национального права (Хотя, конечно, следует оговориться, что сегодня уже существует немало международных конвенций, которые исключают применение права отдельных государств при решении международных коммерческих споров). В основном в таких ситуациях создается определенное противоречие. То есть спор международный, орган для его разрешения тоже международный, т.е. арбитраж, а право, которое применяется для разрешения спора, - национальное. Как правило, национальное право не учитывает особенностей международных сделок. Для того чтобы нивелировать это противоречие, и появилась тенденция применения современного торгового права - Lex mercatoria. Это понятие идет из Средних веков, оно представляло собой право купцов из разных стран, занимающихся заморской торговлей. Это было не право какого-то отдельного государства, а автономная система норм, которая была создана самими купцами, участвовавшими в международной торговле. Это неписаное право появилось благодаря обычаям, а не потому, что какая-то суверенная власть создавала его. Оно создавалось коммерческой практикой, в том числе и практикой разрешения споров третейскими судами, которые использовали для этого средневековые купцы. Например, англо-американское прецедентное право – это неписаное право. Почему? Потому что его не пишут на будущее в виде абстрактных норм, а его формулирует суд в процессе разрешения конкретных споров. То есть это право, источником которого является судебная практика. Вот с этой точки зрения англо-американское "общее" право, является неписаным, прецедентным правом. Так и в случае с lex mercatoria. Оно не было сформулировано каким-то отдельным государством или группой государств, которые принимали законы, предписывающие, как поступать в определенных ситуациях участникам торговых сделок.
В современной юриспруденции существует много различных концепций того, что включается в понятие lex mercatoria. Один из главных аргументов противников этой концепции современного торгового права заключался в том, что его трудно идентифицировать. Они задают вопрос: что такое современное lex mercatoria, где оно содержится? И поэтому с самого начала современного возрождения этой концепции были трудности в его применении. Сейчас создано несколько документов на международном уровне, которые воплощают в себе принципы или нормы этого международного торгового права. И одним из этих документов, наиболее известным на сегодняшний день, является документ, принятый Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). В документе прямо написано, что они могут применяться в тех случаях, когда стороны сослались на применение при разрешении споров lex mercatoria. Они не являются международной конвенцией или иным международно-правовым актом. Это документ, который разработан на международном уровне и предложен международному сообществу для применения в качестве наиболее общих правил, отражающих интернациональный характер коммерческих отношений. У нас в практике международного коммерческого арбитража не раз были случаи, когда арбитры в обоснование своего решения ссылались на Принципы УНИДРУА. Применение lex mercatoria можно прописать в арбитражной оговорке. И самый простой вариант, если стороны напишут, что в случае возникновения разногласий между ними будут действовать Принципы УНИДРУА. Это, безусловно, арбитры будут обязаны принять к действию. То есть они будут обязаны применять в качестве норм права именно этот документ. Но были случаи и у нас и в международной практике, когда арбитры применяли эти нормы по собственной инициативе как нормы, отражающие международные торговые обычаи. Это вообще вопрос очень интересный. Сейчас на эту тему написаны книги, целые тома и диссертации. Хотя, правда, пока только кандидатские: ни одной докторской диссертации пока не написано на эту тему. Хотя можно было бы написать очень хорошую. Здесь очень много интересных и еще не разработанных вопросов. Много вопросов с точки зрения и источниковедения, и международного частного права, и содержания материального права, а также содержания коллизионного права.
Современная концепция lex mercatoria возникла после первой мировой войны, когда стали говорить о необходимости создания такого наднационального права для регулирования международной коммерции. Но более четко идея lex mercatoria сформировалась в начале 60-х годов прошлого века. Потому что появилось много международных конвенций. Международная торговля стала интенсивно развиваться, в ней участвовали не только промышленно развитые страны. Колониальная торговля превратилась в международную. И поскольку международная торговля, в отличие от колониальной, должна регулироваться соответственно цивилизованными нормами права, то стали появляться и международные конвенции, которые отражали интересы стран с различным уровнем социально-экономического развития, то, что стало называться "торговля "Север – Юг" и "Восток – Запад". Часто, когда заключались соглашения между развитыми капиталистическими и развивающимися странами, ставшие богатыми, например в конце 60-х - 70-х годов, арабские страны, у которых были деньги от продажи нефти, соглашались строить у себя на территории промышленные и гражданские объекты, а также заключать какие-то большие инфраструктурные соглашения с бывшими метрополиями только при условии, что применимое право, которое будет регулировать эти соглашения, не будет правом этих развитых стран, например английским или французским.
Возникла необходимость иметь такую систему правовых норм, которая бы отражала интересы всех участников международной торговли. И вот появились Принципы УНИДРУА, подготовленные Международным институтом унификации частного права, являющимся межгосударственной организацией. Они стали результатом достаточно длительной и сложной аналитической работы. Была создана международная рабочая группа, в которой были представители практически всех существующих в современном мире семей национальных правовых систем. Смысл состоял в том, чтобы найти нечто общее для всех правовых систем, с одной стороны, а с другой стороны, сформулировать правовые нормы, которые отражали бы суть, содержание и особенности международных коммерческих сделок.
КонсультантПлюс: Каковы дальнейшие планы МКАС относительно сотрудничества с зарубежными ведущими организациями, занимающимися альтернативным разрешением споров в России и, в частности, в США?
А.С.: У нас есть специальное соглашение с Американской арбитражной ассоциацией. А именно, в 1992-м году было подписано соглашение между Российской торгово-промышленной палатой и Американской арбитражной ассоциацией о сотрудничестве в разрешении споров, которые могут возникнуть в процессе осуществления торговли или инвестиций между российскими и американскими предприятиями. Впервые такое соглашение было заключено еще в 1977 году. И совсем недавно, два года назад, был подписан ряд документов в развитие этих соглашений. В частности, были согласованы списки так называемых "нейтралов", то есть тех лиц, которые должны быть председателями арбитражного состава, если будет на основе этого соглашения формироваться международный арбитраж, который будет заседать в Стокгольме, т.е. если российская и американская стороны договорятся о разрешении своих споров с использованием арбитражной оговорки, которая рекомендуется этим соглашением.
КонсультантПлюс: Какими соображениями руководствовались разработчики регламента МКАС 2005-го года, предусмотрев новый порядок назначения председателей составов арбитражей Президиумом МКАС, а не двумя арбитрами, избранными спорящими сторонами, как это было ранее?
А.С.: Во-первых, я должен указать на то, что это диспозитивное правило. То есть если стороны в арбитражной оговорке предусмотрели, что третий арбитр (председатель решающего состава) избирается двумя назначенными сторонами (или за них – арбитражным институтом) арбитрами, - значит, так оно и будет. Но если они об этом не написали, то председателя состава назначает Президиум МКАС. Я объясню, почему так. Это изменение было внесено в новый Регламент по моему предложению, потому что когда я как Председатель МКАС, единолично назначал арбитров, включая председателя состава, то некоторыми очень ретивыми, часто молодыми юристами, представлявшими, как правило, интересы ответчиков, это обстоятельство использовалось для попыток дискредитировать арбитраж и тем самым сорвать процедуру разбирательства и, самое главное, подорвать возможность принудительного исполнения арбитражного решения. Они не находили в качестве аргументов защиты своего клиента ничего другого, кроме того, что заявляли, например, что Комаров, как Председатель МКАС, назначил председателем состава арбитража человека, с которым он хорошо знаком, потому что 35 лет назад вместе с ним учился в одном и том же высшем учебном заведении и может оказывать на него влияние. А ведь у нас, к сожалению, а может быть и к счастью, пока еще круг людей, которые работают в международном арбитраже и обладают необходимыми для этого качествами, достаточно узкий. Мы все друг друга очень хорошо знаем. Мы либо учились вместе, либо работали вместе. Были такие случаи, и это формально давало повод для различного рода разбирательств, выяснений, что, естественно, не могло не сказаться на атмосфере арбитражного разбирательства. В таких ситуациях надо было, соблюдая установленные процессуальные правила, объяснять, что белое - это белое, а черное - это черное. Я посчитал, что если назначение арбитров будет осуществляться коллегиальным органом, то оно будет менее уязвимо с этой точки зрения.
Право назначения председателя решающего состава перешло от Председателя МКАС к Президиуму МКАС не только тогда, когда назначенные сторонами арбитры не избрали сами председателя состава, но во всех остальных случаях. Это изменение связано с тем, что такая процедура характерна также для большинства зарубежных международных арбитражных центров. Это связано с тем, что на председателе состава лежит ответственность за организацию арбитражного разбирательства. И во многом, я могу сказать как арбитр-практик, успех эффективного разбирательства зависит от организаторских качеств председателя состава, его опыта. Поэтому когда, например, возникает вопрос о назначении арбитра-председателя в крупном, сложном деле, то здесь будет правильным выбрать то лицо, которое сможет успешно справиться со своей задачей. То есть арбитражный институт, в данном случае МКАС, берет на себя часть ответственности за надлежащую организацию и проведение арбитражного разбирательства. Тем самым мы стремимся повысить уровень своей ответственности, хотя, конечно, речь идет в основном об ответственности в моральном плане. Эта роль Президиума МКАС направлена на обеспечение более высокого качества арбитражного разбирательства. Да, это означает усиление административных начал в арбитражном процессе. Обычно в международной практике это называется администрирование арбитражного процесса, что является естественным свойством деятельности постоянно действующего арбитражного органа. Это означает создание необходимых условий для эффективного рассмотрения споров. И в данном случае арбитражный институт - поскольку в данном случае речь идет о так называемом институционном арбитраже - несет известную долю ответственности за эффективное разбирательство, что отличает такой вид арбитража от "случайного", "разового" арбитража, который называют арбитражем ad hoc. И, в частности, стадия формирования решающего состава часто бывает очень сложной и ответственной именно потому, что уже на этом этапе ответчик начинает преследовать обструкционистскую тактику и пытается что-то сделать, чтобы помешать началу и ходу процесса. Когда решение о назначении председателя принято коллегиально, Президиумом МКАС, - оно является менее уязвимым для атак такого рода. Я повторяю, это сделано для того, чтобы обеспечить более высокий организационный уровень и ответственность арбитров.
КонсультантПлюс: И один конкретный вопрос относительно уступки права требования в третейском разбирательстве. Распространяется ли при уступке права требования ранее существовавшее соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда? Может ли арбитражное соглашение быть предметом цессии, имея в виду, что оно является отдельным положением и не зависит от других условий гражданско-правового договора?
А.С.: Нельзя сказать, что в настоящее время в практике международного арбитража существует однозначно ясный подход к этому вопросу. Можно выделить два варианта. Общая уступка (цессия) либо включает в себя арбитражную оговорку, либо нет. У нас, в практике международного арбитража, преимущественно считается, что если уступка касается всего контракта, то она означает передачу другому лицу также и арбитражной оговорки, то есть всего комплекса прав и обязанностей по договору, включая и те, которые возникают из арбитражной оговорки. Но, я повторяю, есть разные подходы, которые можно обозначить как проарбитражная и контрарбитражная концепции.
В Принципы УНИДРУА (2004) включены положения, касающиеся различных видов передачи прав и обязательств из международных коммерческих договоров. Там отдельно регулируются уступка прав, перевод долга и передача договора полностью. И там проявилась доминирующая в международной коммерческой практике позиция: если передается (уступается) полностью весь договор, в который входит арбитражная оговорка, то она также переходит к новому контрагенту, т.е. сохраняет свою юридическую силу. Но можно в различных национальных юрисдикциях встретить решения (и судебные, и арбитражные), в которых вы найдете утверждение, что арбитражное соглашение (оговорка) автономно и оно требует отдельного соглашения об уступке. Да, оно, действительно, автономно, но в другом смысле. Смысл автономности заключается в том, что если прекращает существовать основной договор, то это не влечет автоматического прекращения арбитражного соглашения. Только в этом случае. Идея независимости арбитражной оговорки служит укреплению автономности арбитражного процесса, т.е. расширяет возможности его юридического признания как альтернативы судебному разбирательству. Проявлением этой "проарбитражной" направленности является признание полномочий арбитражного суда решить вопрос о собственной компетенции. Однако еще и сейчас встречаются судебные решения, где концепция автономности используется в прямо противоположных целях, то есть для того, чтобы нивелировать арбитражное соглашение, иными словами создать дополнительные основания для его отрицания, например, путем установления дополнительных требований для признания действительности арбитражного соглашения в случае изменения в субъектном составе договора, в котором она содержится. Но я повторяю, что в нашей практике все-таки доминирует тенденция признавать переход арбитражной оговорки при передаче договорных обязательств по международным контрактам. Однако в каждом отдельном случае все зависит от конкретных обстоятельств, и этот вопрос всегда решается составом арбитров, рассматривающих спор.
КонсультантПлюс: В каких случаях все-таки идут отказы от принятия дел к рассмотрению?
А.С.: У нас может быть отказано в принятии, если не соблюдены условия Регламента МКАС. Прежде всего, конечно, в том случае, если МКАС не компетентен рассматривать спор. То есть в арбитражной оговорке не записано, что спор рассматривается МКАС. В действительности бывает много сомнительных случаев, когда, например, имеет место неудачная или, как говорят, "патологическая" арбитражная оговорка, то есть когда стороны сформулировали оговорку таким образом, что обозначили арбитражный суд, куда они передают спор, не его официальным названием, а каким-то другим, например использовавшимся в предшествующий период времени. Часто используют старые контракты, еще с тех пор, когда наш арбитраж назывался Внешнеторговой арбитражной комиссией (ВТАК). Это название было до 1988-го года. Либо просто пытаются обозначить арбитражный орган по аналогии: слышали, что есть международный арбитражный суд, например, в Стокгольме, Париже, и называют нас просто "Международный арбитражный суд". Слово "коммерческий" пропадает. Или появляются какие-то другие элементы. Возникает вопрос: что имели в виду стороны? И конечно, если есть основания для совершенно однозначного вывода, что намерения сторон не связаны с рассмотрением споров в МКАС, то им будет отказано в принятии такого искового заявления. То есть когда предъявляют арбитражное соглашение и нет никаких, ни устных, ни письменных, ссылок на то, что могло бы дать повод к компетенции МКАС (прямо написано: споры рассматриваются в арбитражном суде в Стокгольме), конечно, такое исковое заявление мы не примем. Но если истец заявляет: у нас есть арбитражное соглашение, вернее, между сторонами было достигнуто соглашение, но у нас копии этого соглашения нет, а у нашего партнера или у кого-то другого оно есть и мы это докажем, то такое исковое заявление будет принято, поскольку вопрос о наличии или отсутствии арбитражного соглашения решает состав арбитража, а не секретариат МКАС, который оформляет принятие исковых заявлений для рассмотрения в МКАС. То есть, если истец в своем исковом заявлении будет ссылаться на наличие арбитражного соглашения, предусматривающего компетенцию МКАС, мы примем такое исковое заявление. Иными словами, здесь действует такая формула: МКАС принимает исковое заявление, когда не исключается возможность установления юрисдикции нашего арбитражного суда. Поэтому случаи отказов в приеме искового заявления очень редкие.
КонсультантПлюс: Александр Сергеевич, наша компания поздравляет МКАС со знаменательной датой, и мы благодарим Вас за интересную и содержательную беседу.
Интервью с А.С. Комаровым провела специальный корреспондент, редактор сайта КонсультантПлюс Н.А. Лашкина.
Фото - Т.М. Тверецкий.