ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ К.В. АРАНОВСКОГО

Конституционный Суд Российской Федерации вынес Постановление от 11 декабря 2014 года N 32-П по делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 УК Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа. С этим Постановлением я не согласен в части вывода о неконституционности оспариваемых законоположений и считаю, что доводы судьи Салехардского городского суда (заявителя по делу) неверны, а его запрос - недопустим.

1. Два основных довода заявителя, которые участвуют в обосновании неконституционности статьи 159.4 УК Российской Федерации, представляются несостоятельными и вместе, и по отдельности.

Во-первых, неконституционность следует якобы из того, что лишение свободы на срок до пяти лет, предусмотренное частью третьей статьи 159.4 УК Российской Федерации, несоразмерно общественной опасности мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности и совершенного в особо крупном размере.

Во-вторых, часть третья статьи 159.4 УК Российской Федерации неконституционна будто бы в том, что ею предусмотрен меньший срок лишения свободы за специальное - договорно-предпринимательское - мошенничество, совершенное в особо крупном размере, по сравнению со сроком, который может быть назначен за мошенничество, совершенное также в особо крупном размере, предусмотренное частью четвертой статьи 159 того же Кодекса. Вследствие этого специальное квалифицированное мошенничество считается преступлением средней тяжести, а общее, также квалифицированное, мошенничество - тяжким. При этом квалифицирующий - особо крупный - размер исчисляется по большей величине в первом случае и по меньшей - во втором.

К этим доводам примыкают утверждения о том, что спорные правила уголовного закона вводят разницу в наказаниях между двумя видами мошенничества в зависимости лишь от субъекта, а это дает предпринимателям уголовно-правовые преимущества перед прочими гражданами вопреки принципу правового равенства. В обоснование неконституционности статьи 159.4 УК Российской Федерации легло и то соображение, что ее положения нарушают права потерпевших и, кроме того, влекут освобождение виновных от уголовной ответственности за истечением срока давности по прошествии шести, а не десяти лет со дня совершения преступного деяния, потому что "предпринимательское" мошенничество относится к преступлениям средней тяжести, а не к тяжким преступлениям.

2. Что касается несоразмерности наказания мере общественной опасности деяния, то саму эту меру в конституционном правосудии нельзя уверенно и общим образом определить. Для этого нет метрической шкалы, условных единиц криминальной опасности. Нет и вполне сопоставимых условий сравнения составов преступления, когда они, различаясь, например, в наказаниях, совпадали бы в других решающих признаках или же, наоборот, при одинаковых наказаниях, формах вины, объективной стороне, субъектах одной категории резко бы отличались лишь по объекту и давали бы, например, преимущества в защите государственной собственности перед собственностью частной. Если же условия сопоставления к подобному сравнению непригодны, а исходная величина общественной опасности, соответственно, неопределенна и заведомо условна, то и соразмерного ей наказания точно определить нельзя, по крайней мере так, чтобы это выразилось в какой-либо бесспорной и безотносительной величине. Общую, нормативно выраженную соразмерность или несоразмерность наказания преступлению можно предполагать, но вряд ли - доказать с проверяемой точностью. А это значит, что судебное исследование в этой части можно завершить не более чем советом заново обдумать и обсудить уголовный закон в законодательной процедуре.

Общественная опасность - не только объективный риск, тем более что и его при всей реальной объективности нельзя точно измерить и вполне заранее выразить. Общественная опасность - еще и человеческое, субъективное состояние, и в этом смысле она зависит от того, как ее чувствуют, представляют и выражают, в частности, законодательным решением по праву конституционного народовластия и в силу законодательных полномочий. Уголовный закон выражает меру опасности по итогам законодательной процедуры в обобщенной условной оценке, которую деяние получает в представлениях и решениях субъектов законодательной деятельности, когда они нормативным образом квалифицируют его и тем самым называют границы, чтобы суд со своей стороны мог в этих пределах квалифицировать опасность отдельных преступлений по отдельным уголовным делам.

Таким образом, выводы о несоответствии наказания, предусмотренного статьей 159.4 УК Российской Федерации, общественной опасности преступного деяния неубедительны в самой постановке вопроса - если соответствие между ними нельзя определить помимо законодательного усмотрения, то и несоразмерность в этой части уголовного закона нельзя однозначно установить в судебном исследовании. Даже конституционное правосудие ограничено во вмешательстве в уголовную политику, не считая случаев вызывающего и очевидного расхождения между преступлением и наказанием. Таких несоответствий, однако, Конституционный Суд Российской Федерации по делу не выявил, а напротив, в общем подтвердил конституционность оснований статьи 159.4 УК Российской Федерации.

3. Общественная опасность - не единственное основание законодательных решений в области уголовного права. Кроме нее и форм вины могут и должны быть, вероятно, учтены, например, особенности объективной стороны преступления, ожидаемые эффекты уголовной репрессии, включая общую и частную превенцию, попутные социальные, экономические, политические риски и еще многое - по законодательному усмотрению. Учесть можно и практику, репутацию уголовной репрессии, и то, как ее средствами распоряжаются субъекты, обладающие правом уголовного преследования.

В части объективной стороны статья 159.4 УК Российской Федерации предусматривает неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Это отличает обстановку преступления столь существенно, что само по себе может быть основанием как отдельной законодательной квалификации преступлений, так и законных отличий в санкции. Законодательная власть имела, в частности, основания найти отличия в социальных рисках преступления, когда лицо, пусть и виновное, ведет экономическую деятельность открыто и в легальных условиях. Это существенно отличается от мошенничества в скрытном его исполнении, помимо контроля властей, когда преступность имеет опору в уголовно-воровской среде и располагается в целом за рамками правопорядка. Легально оформленная договором деятельность позволяет скомпенсировать по крайней мере часть рисков, потому что его заключение, хотят того стороны или нет, дает возможность следить за его исполнением, хотя бы отчасти ставит поведение сторон под взаимный контроль и под контроль государства, правоохранительных органов, суда. Правомерная форма предпринимательской деятельности также снижает криминальные риски, открывая субъекта легальному контролю. Если бы договор и формальная законность предпринимательства не имели значения и не влияли на социально-экономическую и криминальную безопасность, то усилия и расходы на организацию и ведение реестров, на поддержание и судебную защиту договорной практики были бы пустой растратой.

Это, однако, не так. Незаконное (без обязательной регистрации и лицензии) предпринимательство, как и уклонение от участия в договорных отношениях влекут разные виды ответственности, другие законные меры принуждения. Так, статья 171 УК Российской Федерации предусматривает ответственность за незаконное предпринимательство. Это значит, что предпринимательская легальность и договор сами по себе имеют охраняемую законом ценность. Не исключена поэтому разница и в уголовной ответственности. Если сугубо воровское мошенничество само по себе неизменно преступно, то в предпринимательской деятельности стороны в большинстве случаев договоры все-таки исполняют. К тому же договоры и легальные статусы осложняют совершение преступления и повышают вероятность ответственности. Они упрощают доказывание, по крайней мере, в части установления виновных и получения доказательств - тех же договоров, платежных документов и т.д.

Когда преступление совершено в рамках формально законной предпринимательской деятельности при заключенном договоре и, тем более, в обстановке государственного контроля, это значит иногда, что не имели эффекта меры и ресурсы правопорядка, например, в долевом строительстве или в туризме. Тогда преступление обусловлено уже не только криминальными повадками и преступным искусством, которое виновный применил, используя или создавая несчастливые для потерпевшего обстоятельства, но также и упущениями властей, плохой инфраструктурой и низким качеством правовой помощи или даже признаками виктимности (жертвенности) в поведении контрагентов. Бывают разные криминогенные условия, вплоть до плохой экономической конъюнктуры, кризисов или нечестной конкуренции. Без них, возможно, у предпринимателя не образовался бы и умысел не исполнить договор, в отличие от мошенников, для которых хищение - прямое дело, если не промысел и образ жизни. Не случись, например, непорядков на туристическом рынке, предприниматель, вероятно, полагал бы для себя предпочтительным, может быть и плохо, но легально работать, а быструю мошенническую наживу, не исключая насовсем, считал бы не столь выгодной, как будущее с более умеренным доходом, поступающим постоянно в сравнительно безопасном и спокойном буржуазно-респектабельном статусе.

Приведенные и далее изложенные особенности объективной стороны, как и другие объективные отличия, позволяют установить в уголовном законе различия как в изложении простого, затем - квалифицированного состава договорно-предпринимательского мошенничества, так и в санкции за его совершение по праву законодательного усмотрения.

4. Нравственные пороки мошенников разного "сорта" можно, наверное, расставлять по видам, причем едва ли в пользу мошенника-уголовника "чистой воды". Но если и допустить, что в этой части у мошенников все одинаково, то остается объективная законно-социальная разница. Борьба с преступностью в откровенно уголовной среде и в среде условно-легальной протекает неодинаково. Там, где люди экономически вовлечены в правопорядок, мошенничество можно иногда упреждать мерами поддержки конкуренции, надежным правосудием, эффективной работой полиции, профессиональным регулированием рынка и самой обстановкой экономической свободы. С нею простое предпочтение законной, безопасной выгоды иногда ослабляет преступную мотивацию и помимо моральных ограничений. И наоборот, если навыки законного поведения ослаблены, уголовное преследование и другие виды прямого государственного принуждения становятся едва ли не главным средством подавления преступности. Приведенные различия объективны, что не предрешает, наверное, но и не исключает правомерных, конституционно состоятельных вариаций в уголовной ответственности - по законодательному усмотрению.

Задачи уголовной ответственности (наказания) по исправлению осужденных и частной превенции определенно проще исполнить в отношении тех, кто больше адаптирован к правопорядку и, в частности, владеет навыками заключения договоров, исполнения обязательств, регистрации по государственным реестрам, участия в гражданском судопроизводстве и т.п. Эти навыки, даже если их использовали во зло, сами по себе относятся к продуктам воспитания, образования, социализации. С ними виновный по отбытии наказания с большей вероятностью восстановит себя в общественных связях и правомерных занятиях, нежели тот, кому мошенничество - промысел с приспособленными к этому уголовными навыками. Впрочем, эти соображения в расчет не пойдут, если по старосоветской традиции благородить "простых" уголовников сомнительным социальным родством с трудящимися и верить, что от этого они готовы первыми "перековаться", в отличие от предпринимательства, в котором названная традиция велит видеть сгусток аморальной буржуазности и преступного стяжательства. Если же обойтись без этого рода предубеждений, то смягчение санкции и отдельная по признакам объективной стороны квалификация мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, не только не исключены, но и могут быть поставлены в корреспонденцию со статьями 2, 8, 18, 34, 35 и другими установлениями Конституции Российской Федерации.

5. Вряд ли законодательное намерение - решающий признак конституционности, в отличие от реальных оснований, таких как действительная необходимость законодательного решения, его способность давать социально-правовой эффект и сами качества такого эффекта. Тем не менее из материалов дела следует, что в законодательном решении о введении статьи 159.4 УК Российской Федерации могли быть учтены признаки неблагополучия в практике уголовной репрессии в области предпринимательства. Это не лишено, возможно, объективных оснований, поскольку предпринимательские ресурсы и позиции представляют собой видный потенциальный объект корыстных, карьерных и других интересов, свойственных экономической, должностной преступности или нечестной конкуренции, где уголовную репрессию можно использовать как противоправное средство или прилагать усилия к такому ее использованию. Избыток же или злоупотребления уголовно-правовой репрессией применительно к мошенничеству с квартирами, автомобилями или к уличному мошенничеству вряд ли широко обсуждают. Во всяком случае, Конституционный Суд Российской Федерации даже косвенно не заметил признаков этой дискуссии. Это создает признаки объективного контраста между условиями и последствиями уголовно-правового преследования мошенничества разных видов и может быть по меньшей мере поводом, если не основанием различия в законодательной политике.

Тема уголовно-репрессивного давления на предпринимательскую деятельность представлена в политическом, общественном обсуждении и в законодательном процессе как сама по себе, так и в контексте улучшения инвестиционной, экономической обстановки. Объективный этому признак содержит и современная речь, включая политический жанр, где выражения "наезжать" или "кошмарить" свободно обращаются в идиомах и в коннотациях с "бизнесом".

Если улучшение делового климата образует насущную задачу, которая звучит на самых высоких уровнях, это значит, что экономической безопасности и доверия властям действительно не хватает, что в отношениях с ними предпринимательство имеет признаки слабой стороны и что защита уязвимостей в его правовом, экономическом положении нуждается, может быть, в законодательном обеспечении.

Ослабление уголовной репрессии, может быть, не лучший и не самый надежный или даже не вполне "пропорциональный" способ. Но, во-первых, не исключено, что в текущей ситуации государство ограничено в доступных способах улучшения делового климата и в средствах контроля за правомерностью уголовно-правового преследования. Это значит, что пока не будет восстановлено в гражданской и деловой среде доверие к этим средствам и практике, законодательные полумеры допустимы, в том числе такие, которые хотя бы отчасти сглаживают издержки и последствия не вполне успешной оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Сходным образом, не гарантируя положительных результатов, государство принимает, например, решения об амнистии капиталов. Президент России настаивает на этих мерах, имея в виду особую ценность восстановления, укрепления доверия к правопорядку и возврат в него даже тех участников и тех объектов, которые предположительно вовлечены были в уклонение от репатриации денежных средств (статья 193 УК Российской Федерации). Однако если эти субъекты и объекты обладают полезными навыками, представляют собой полезный ресурс и способны восстановить легальность в приемлемых деловых и правовых условиях, то "вопрос не в возврате капиталов, вопрос - в легализации". Во-вторых, смягчение уголовной ответственности - не правоограничение и поэтому к нему не относятся и не могут быть им нарушены положения статьи 55 Конституции Российской Федерации. В-третьих, вопрос о качестве законодательного решения сам по себе не предрешает его конституционную состоятельность или неконституционность. При разделении властей субъекты законодательной деятельности вправе, не нарушая Конституцию, принимать не самые удачные и даже ошибочные законы. Исправлять неэффективное законодательство предназначены в конечном счете электоральные процедуры народовластия, а ближайшим образом - законодательные процедуры, но не суд, пусть даже самый высокий, и тем более - не уголовное правосудие.

В отличие от судьи, применяющего уголовный закон, которому запрещены предубежденные подозрения и любая предвзятость, субъекты законодательной деятельности вправе учесть свои и общие опасения, допускать в предположении даже мнимые социальные, инвестиционные риски, по крайней мере в ограничении уголовной ответственности. Законодательный об этом акт, даже принятый в заблуждении, вряд ли выходит как таковой за пределы конституционно допустимого законодательного усмотрения.

Пока в заметной части общества сохраняются опасения и настороженное ожидание неправомерного и некомпетентного применения уголовно-правовой репрессии и арестов, например, в целях рейдерства, понуждения к деловым уступкам и уплате денег за остановку процессуального принуждения, компенсация издержек уголовной ответственности небеспочвенна, в том числе в виде ее ослабления. Возвращение же квалифицированного договорно-предпринимательского мошенничества в категорию тяжких преступлений увеличит вероятность арестов - при обвинении подследственного в совершении тяжкого преступления у суда больше оснований заключить его под стражу, чем при обвинении в преступлении средней тяжести. При таких условиях уголовное законодательство не заслуживает конституционно-правовой дисквалификации.

6. При заключении, исполнении договора возможны деловые ошибки и просчеты, в том числе от завышенных ожиданий выгоды, легкомыслия сторон, особенно при недостатке профессиональных умений и делового чутья. В материально-правовом смысле это исключает предпринимательское мошенничество по субъективной стороне в смысле той преднамеренности, которая указана в диспозиции статьи 159.4 Кодекса и подразумевает, как правило, прямой и заранее обдуманный умысел.

Однако в доказывании грань между уголовно наказуемым хищением и неисполнением обязательства не так ясна и очевидна, тем более что стороны договора обычно психически здоровы и вменяемы. Объективная неисполнимость обязательства, доказанная в ходе следствия, могла быть вовсе не преднамеренной или оставаться в рамках косвенного умысла по тому же легкомыслию и безответственности, с которыми предприниматель заключал и затем исполнял договор. Однако впоследствии установленная по уголовному делу, она может выглядеть так внушительно, что это создает впечатление заблаговременного умысла, особенно в обыденных представлениях или в координатах правоохранительной профессии. Такое впечатление сложится в человеке тем вероятнее, чем меньше у него практики рисковых деловых решений и чем больше в нем развита, например, положительная служебная ответственность. Представителям следствия, обвинения, экспертам, свидетелям и потерпевшим и самому суду это может помешать даже при честной объективности провести различие между чрезмерным риском, выступающим за рамки обычной ответственной осторожности или здравого смысла, и преднамеренным неисполнением заведомо рискового договора. Такая тонкость квалификации объективно повышает вероятность следственно-судебной ошибки. Это, в свою очередь, делает уместной повышенную сдержанность в части уголовно-правовых санкций. Меры такой осторожности в уголовном законодательстве - также вопрос законодательного усмотрения. Было бы лучше всего, разумеется, уверенно гарантировать правильную квалификацию договорно-предпринимательского мошенничества. Но и смягчение уголовного наказания не исключено до той поры, по крайней мере, пока в обществе, в предпринимательской среде сохраняется заметная неуверенность в устойчиво правильном применении уголовной репрессии.

7. Что касается множества жертв договорно-предпринимательского мошенничества, то такой признак общественной опасности можно было, наверное, учесть в законе отдельно. Эта множественность, однако, сама по себе в деле не обсуждалась как основание неконституционности статьи 159.4 УК Российской Федерации. Она не вошла ни в описание предмета конституционно-правовой проверки, ни в резолютивную часть Постановления, притом что другие основания неконституционности там обозначены. Между прочим, не только оспариваемые законоположения, но и другие специальные составы, как и общий состав, ограничиваются размером, объектом (право на жилье), но не называют количество жертв среди квалифицирующих признаков мошенничества. Следовательно, если бы это и создавало конституционно-правовой дефект уголовного закона, то одинаково для разных видов мошенничества.

Применительно же к тому, что мошенничество может повлечь лишение гражданина права на жилище, как это предусмотрено частью четвертой статьи 159 Кодекса, то по делу такое последствие упоминали, в частности, в публичном слушании применительно к неисполнению договора долевого строительства. Между тем, граждане-дольщики обладают обязательственными правами на приобретение жилого помещения, а не вещным правом на жилое помещение, в котором они уже живут. Формально-юридически неисполнение договорного обязательства как таковое не может лишить права на жилище, пока у лица не возникло указанных вещных прав. Есть, вероятно, разница, между лишением гражданина единственного жилья и обманом дольщика, который вошел в договор, чтобы приобрести жилье в будущем. Впрочем, иные из дольщиков отдают в ипотеку единственное жилье, и сказанное выше, разумеется, не исключает создания отдельного состава мошенничества в области долевого строительства либо квалифицирующего признака в действующих составах. Проблема обманутых дольщиков, быть может, создает повод к усилению уголовной репрессии, но средствами законодательной власти, а не конституционного правосудия, за которым обратился заявитель. При этом, однако, в законодательной процедуре и в экономических прогнозах все равно придется обсуждать, как скажется добавленная уголовная репрессия на рынке строительства; возрастут ли с нею инвестиционные опасения и сократит ли она число застройщиков; даст ли она повод оставшимся нарастить издержки ради осторожности или в связи с ослаблением конкуренции и увеличит ли это стоимость участия в строительстве граждан-дольщиков вместе с ценами на рынке жилья; как это скажется на доступности жилья и на условиях исполнении конституционных обязанностей социального государства.

8. В деле не доказано, что статья 159.4 УК Российской Федерации определенно нарушает права потерпевших. Чтобы это утверждать, хватило бы, наверное, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой "обязанность государства обеспечивать права потерпевших от преступлений не предполагает наделение их правом определять необходимость осуществления уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на него уголовной ответственности и наказания"; "такое право в силу публичного характера уголовно-правовых отношений принадлежит только государству"; "вид и мера ответственности лица, совершившего правонарушение, должны определяться исходя из публично-правовых интересов, а не частных интересов потерпевшего", "определение пределов уголовной ответственности и наказания... не может обусловливаться волеизъявлением потерпевшего..." (постановления от 24 апреля 2003 года N 7-П, от 27 июня 2005 года N 7-П, от 16 мая 2007 года N 6-П и от 17 октября 2011 года N 22-П; определения от 23 мая 2006 года N 146-О, от 20 ноября 2008 года N 1034-О-О, от 8 декабря 2011 года N 1714-О-О и др.).

Полагаю, однако, что по справедливости, которая предполагает, кроме прочего, воздаяние, не говоря уже о статье 52 Конституции Российской Федерации, потерпевшие, полагаясь на уголовную репрессию силами государства, имеют и свое право на то, чтобы уголовное наказание было виновному назначено и не оказалось вызывающе незначительным в сравнении с тяжестью преступления, с причиненным вредом, страданиями потерпевшего и унижением его достоинства, если, конечно, для снижения или для освобождения от наказания нет справедливых, уважительных и законных оснований. Это следует из правовых позиций, которые несколько отличаются от вышеизложенной. В частности, согласно постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации от 24 апреля 2003 года N 7-П, от 8 декабря 2003 года N 18-П, от 11 мая 2005 года N 5-П и от 18 марта 2014 года N 5-П государство обязано предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред и нравственные страдания личности, и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать, прежде всего в суде, свои права и законные интересы, поскольку иное означало бы умаление чести и достоинства личности не только лицом, совершившим противоправные действия, но и самим государством. Потерпевший как лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред или вред деловой репутации, имеет в уголовном судопроизводстве свои собственные интересы, несводимые исключительно к получению возмещения причиненного вреда; эти интересы в значительной степени связаны также с разрешением вопросов о применении уголовного закона и назначении наказания (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15 января 1999 года N 1-П, от 14 февраля 2000 года N 2-П, от 16 октября 2012 года N 22-П и др., включая Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П; определения Конституционного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2003 года N 446-О, от 24 ноября 2005 года N 431-О, от 11 июля 2006 года N 300-О, от 17 ноября 2011 года N 1555-О-О и др.).

Вместе с тем лишение свободы сроком до пяти лет вряд ли так вызывающе незначительно, чтобы заведомо и определенно оскорблять справедливые чувства, если, конечно, потерпевший в силах эти чувства удержать в русле справедливости. Иначе любое наказание покажется ему с вероятностью неудовлетворительным.

В законодательных мотивах замечено и то соображение, что осуждение предпринимателя к избыточно длительному лишению свободы может объективно помешать ему возмещать вред потерпевшим. Эти соображения вряд ли бесспорны, что, однако, не позволяет однозначно судить о неконституционности обусловленного ими законоположения, как и о том, что статья 159.4 УК Российской Федерации заведомо несправедливо и беспочвенно занижает уголовную санкцию в неуважении к правам, законным интересам и чувствам потерпевших.

9. Вполне несостоятельным доводом заявителя представляется судейское несогласие с тем, что оспариваемые законоположения вынуждают суд под председательством заявителя прекратить уголовное дело и освободить подсудимого от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности. Он особенно неверен еще и потому, что отягощен обидой, о которой заявитель-судья в публичном слушании сообщил Конституционному Суду Российской Федерации. Обида, оскорбленные чувства потерпевших вполне понятны и, вероятно, справедливы, но вряд ли объясняют, отчего обидно судье, до каких пределов он позволяет этому чувству собою владеть при отправлении правосудия по уголовному делу.

Согласно пункту "б" части первой статьи 78 УК Российской Федерации лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления средней тяжести истекло шесть лет. Остается неясным, полагает ли заявитель, что шести лет мало, чтобы выявить, раскрыть и расследовать преступление с известным кругом возможных обвиняемых. Если за шесть лет потерпевшие по уголовному делу не получили правосудия, то, может быть, и следствие причастно к этому процессуальному неуспеху, а уголовный закон, быть может, здесь не при чем? Разве статья 159.4 УК Российской Федерации во взаимосвязи с его пунктом "б" части первой статьи 78 и частью третьей статьи 15 умаляет права потерпевших и рискует погубить, если не губит, перспективы возмещения им вреда вместе со справедливостью скорого правосудия, и разве практика уголовного преследования безупречна, когда не может без этих издержек и рисков управиться с делом в пределах шестилетней давности? Если шести лет давности мало, то будет ли достаточно десяти лет и не отменить ли совсем эту "обидную" давность?

С такими вопросами доводы заявителя убеждают скорее в конституционном неблагополучии и опасной тенденциозности уголовной репрессии в области предпринимательства, чем в неконституционности статьи 159.4 УК Российской Федерации. Такие симптомы, как судейская обида на законные ограничения уголовной ответственности и недостаточно многолетние сроки давности, больше располагают обсуждать не усиление уголовной ответственности, а меры или полумеры по декриминализации предпринимательского поведения в защиту конституционных ценностей от чрезмерных рисков.

10. Согласно статьям 101 и 102 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" суд, рассматривая дело, обращается с запросом о проверке конституционности закона, если приходит к выводу о его несоответствии Конституции Российской Федерации, при том формальном условии допустимости запроса, что спорный закон подлежит применению в деле. Из этого следует, что обращение допустимо в такой постановке вопроса о конституционности и в том лишь конкретном смысле, когда от постановления Конституционного Суда Российской Федерации зависит, применять или не применять спорный закон в конкретном деле, а если применять, то в каком именно смысле. Иначе заявитель-судья имел бы право абстрактного запроса со всевозможными общими последствиями и без последствий для дела, которое он рассматривает.

Таким правом Салехардский городской суд Ямало-Ненецкого автономного округа и воспользовался, по сути, вместо Верховного Суда Российской Федерации, который вправе и мог бы обратиться с подобным запросом, если бы полагал правила статьи 159.4 УК Российской Федерации "не подлежащими действию из-за неконституционности", как это и предусмотрено статьями 84 и 85 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации". Нет понятных причин тому, почему судья не обратился к Верховному Суду Российской Федерации с предложением об этом запросе, как и тому, что Верховный Суд Российской Федерации не участвовал в слушаниях по делу. Во всяком случае, запрос по делу не следовало принимать к рассмотрению, когда не только формально, но и по сути не установлено, согласен ли и насколько согласен с позицией заявителя Верховный Суд Российской Федерации - действительно правомочный (компетентный) заявитель.

Для дела же, находящегося в производстве заявителя, запрос не имел и не мог иметь конкретных правоприменительных последствий, потому что Конституционный Суд Российской Федерации, даже если бы признал статью 159.4 УК Российской Федерации во всех отношениях неконституционной, не мог придать обратную силу уголовному закону, ухудшающему положение подсудимого. Это исключало, во-первых, применение части четвертой статьи 159 УК Российской Федерации, как хотел бы того заявитель; во-вторых, заявитель, полагая неконституционной статью 159.4 УК Российской Федерации, не просил, однако, о решении с полной декриминализацией состава, а Конституционный Суд Российской Федерации заведомо не имел на то оснований; в-третьих, Конституционный Суд Российской Федерации не изменил и не мог своим решением изменить санкцию этой статьи. При таких обстоятельствах запрос Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа недопустим.

В этом году вспоминали великую Судебную реформу 1864 года с великой надеждой на "суд скорый, правый, милостивый и равный для всех". Чарующие эти слова заново прозвучали во многих видных, успешных событиях и в изданиях с хорошими текстами. Но юбилейный год на исходе, и, видимо, пора уже вспоминать что-нибудь другое. Среди произнесенных когда-то высоких слов о суде слово "милостивый", кажется, больше всех постарело (какие старые слова...). Суду трудно быть милостивым, когда закон суров, и когда-то, наверное, можно было сочувствовать судье, который обязан был такому закону следовать. Но что-то, кажется, поменялось и устарело не только в словах, если суд просит напитать закон недостающей суровостью.

11. Предстоящие последствия Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П неясны. Ясно только, что оно должно быть исполнено. Было бы странно, однако, если бы подобно судье Салехардского городского суда Конституционный Суд Российской Федерации настаивал на усилении уголовной ответственности по части третьей статьи 159.4 УК Российской Федерации. Этого из Постановления не следует ни в требовании, ни в рекомендации. С другой стороны, Конституционный Суд Российской Федерации не предлагал сближать санкции части четвертой статьи 159 и части третьей статьи 159.4 УК Российской Федерации, чтобы остановиться в качестве полумеры на лишении свободы сроком, например, до 7 лет. И вряд ли есть основания исполнять Постановление так, чтобы это влекло снижение санкций по отдельным видам мошенничества до общего размера и чтобы во всех видах мошенничество, совершенное в одинаково исчисленном особо крупном размере, было бы одинаково наказуемо. Постановление к этому не обязывает и вряд ли рекомендует это. А если все же так сделать, не ослабнет ли защита потерпевших от общеуголовного мошенничества? И если санкция части четвертой статьи 159 УК Российской Федерации не оспорена, то предполагается конституционной, а следовательно, и Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П не обязывает ее менять. За какое законодательное или конституционно-правовое упущение ее изменять, если дефекты выявлены не в ней, а в другой статье? Но если не ее, то тогда менять нужно все-таки часть третью статьи 159.4 УК Российской Федерации и усиливать в ней ответственность во исполнение решения Конституционного Суда Российской Федерации.

Судья Конституционного Суда

Российской Федерации

К.В.АРАНОВСКИЙ