Результаты мониторинга правоприменения, проведенного институтами гражданского общества

Результаты мониторинга правоприменения, проведенного

институтами гражданского общества

Согласно положениям Указа Президента Российской Федерации от 20 мая 2011 г. N 657 мониторинг правоприменения законодательства Российской Федерации может осуществляться в инициативном порядке, в том числе с участием институтов гражданского общества.

Наиболее активными участниками проведения мониторинга выступили Торгово-промышленная палата Российской Федерации и ООО "Пепеляев групп" (далее - эксперты), которые представили предложения по совершенствованию налогового законодательства.

По информации, представленной экспертами, существует ряд проблем при применении налогового законодательства, требующих законодательного решения на федеральном уровне.

Полагаем, что наиболее актуальными из них являются определение статуса письменных разъяснений Минфина России, совершенствование процедур досудебного разрешения налоговых споров, предоставление льгот участникам особой экономической зоны (далее - ОЭЗ) в Калининградской области, учета неотделимых улучшений, произведенных арендатором в арендованные основные средства, и затрат на создание и реконструкцию объектов инфраструктуры, а также проблемы налогообложения субъектов малого предпринимательства.

Так, согласно пункту 1 статьи 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) Минфин России дает письменные разъяснения налоговым органам, налогоплательщикам, ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. При этом подпунктом 5 пункта 1 статьи 32 Кодекса установлена обязанность налогового органа руководствоваться письменными разъяснениями Минфина России.

В письме Минфина России от 7 августа 2007 г. N 03-02-07/2-138 указывается, что письменные разъяснения Минфина России, предоставленные по запросам конкретных налогоплательщиков, не обязательны для исполнения субъектами налоговых правоотношений и не подлежат обязательной публикации, а в случае их опубликования должны восприниматься субъектами налоговых правоотношений наряду с иными публикациями специалистов в этой области. Также Минфин России сообщает, что положение Кодекса о том, что налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Минфина России, обязывает налоговые органы руководствоваться только теми его разъяснениями, предоставленными конкретным заявителям, которые адресованы непосредственно ФНС России.

В результате на практике налоговые органы зачастую игнорируют "неудобные" для них разъяснения, направленные в адрес конкретных налогоплательщиков.

В целях обеспечения прав налогоплательщиков экспертам представляется необходимым определить статус писем Минфина России, а также предусмотреть их обязательное опубликование на официальном сайте Минфина России в сети "Интернет" путем внесения изменений в статьи 32 и 34.2 Кодекса.

В настоящее время актуальным является вопрос совершенствования процедуры досудебного урегулирования налоговых споров.

Экспертами предлагается рассмотреть возможность:

обязательной досудебной процедуры обжалования актов налоговых органов, действий или бездействия должностных лиц налоговых органов;

увеличения срока на подачу налогоплательщиком апелляционной жалобы на не вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения с 10 дней до одного месяца;

кассационного обжалования в ФНС России решений, вступивших в силу (при этом подача кассационной жалобы не лишает права налогоплательщика на подачу заявления в суд);

получения пояснений налогоплательщиков по дополнительно представляемым на стадии обжалования актов налогового органа ненормативного характера документам (информации), которые, по мнению налогоплательщика, могут свидетельствовать о том, что обжалуемый акт не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Действующий в Калининградской области режим ОЭЗ устанавливает ряд налоговых льгот и преференций для тех предприятий, которые осуществляют инвестиционные проекты на территории области и зарегистрированы в ОЭЗ в качестве ее резидентов. Ключевым из налоговых преимуществ, предоставленных резидентам ОЭЗ, является льготная ставка налога на прибыль в отношении доходов, полученных от реализации инвестиционных проектов в ОЭЗ. Порядок и условия применения льготной ставки налога на прибыль определены в статье 288.1 Кодекса.

Так, согласно пунктам 4 и 5 статьи 288.1 Кодекса в налоговой базе по налогу на прибыль от осуществления инвестиционного проекта учитываются только доходы от реализации товаров, работ, услуг. При этом в расчете этой налоговой базы расходами признаются как расходы от реализации, так и внереализационные расходы.

Таким образом, льготная ставка применяется только к прибыли, полученной от реализации инвестиционного проекта, а не ко всей прибыли предприятия-налогоплательщика. При этом внереализационные доходы, которые непосредственно связаны с реализацией инвестиционного проекта, учитываются резидентами ОЭЗ в Калининградской области при формировании налоговой базы, подлежащей налогообложению в установленном порядке.

Подобный подход, по мнению правоприменителей, приводит к "ассиметричности" при исчислении налога, когда имеющие один и тот же источник возникновения доходы и расходы учитываются в расчете разных налоговых баз, облагаемых по разным ставкам налога. Это не только влечет повышенную налоговую нагрузку и снижает инвестиционную привлекательность региона, но и в целом ставит под угрозу режим существования ОЭЗ в Калининградской области, поскольку создает существенные налоговые обременения для инвесторов.

Экспертам представляется, что в сложившейся ситуации наиболее эффективным способом устранения негативной правоприменительной практики является корректировка статьи 288.1 Кодекса.

Федеральным законом от 29 июня 2012 г. N 97-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и статью 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" внесены изменения в статью 2881 Кодекса, предусматривающие, что в расчете налоговой базы резидентов ОЭЗ учитываются в том числе курсовые разницы, связанные с деятельностью при реализации инвестиционного проекта.

Однако эти поправки не решают проблем, связанных с налогообложением иных внереализационных доходов, связанных с реализацией инвестиционного проекта резидентами ОЭЗ.

Возможным решением проблемы, по мнению экспертов, является уточнение статьи 288.1 Кодекса в части суммовых разниц, субсидий и иных видов внереализационных доходов.

В соответствии со сложившейся практикой выбор и согласование состава арендаторов осуществляется на начальной стадии строительства торговых (офисных) центров, что позволяет спроектировать и построить такие центры в соответствии с текущими потребностями рынка и наиболее полно удовлетворить интересы конкретных арендаторов. Достигнутые сторонами договоренности по аренде помещений в этом случае закрепляются в предварительных договорах аренды (с элементами договора об использовании помещений), заключаемых в отношении конкретных площадей на стадии строительства центра. Учитывая, что обе стороны предварительного договора прямо заинтересованы в скорейшем начале эксплуатации строящегося центра, помещения, в отношении которых заключены предварительные договоры аренды, зачастую предоставляются будущим арендаторам под отделку уже на стадии строительства здания.

После приемки помещений они для организации собственной предпринимательской деятельности выполняют в них отделочные работы, руководствуясь внутренними потребностями и разработанным ими дизайном. Поскольку на момент начала производства будущими арендаторами отделочных работ здание еще не является объектом недвижимого имущества в соответствии с нормами гражданского законодательства, то есть формально не может являться объектом аренды (глава 34 ГК РФ), возникает вопрос о порядке налогообложения таких затрат как со стороны арендатора, так и со стороны арендодателя. При этом действующие нормы Кодекса прямо регулируют только налоговые последствия выполнения работ арендатором в отношении имущества, являющегося объектом аренды, не выделяя налоговые последствия проведения арендатором работ до момента регистрации права собственности арендодателя на объект недвижимости.

Анализ складывающейся судебной практики свидетельствует о том, что налоговые органы включают стоимость затрат арендаторов на выполнение работ в доход владельцев зданий и относят соответствующие результаты к собственному имуществу арендодателя, доначисляя налоги на прибыль и на имущество. С другой стороны, соответствующие затраты исключаются из состава расходов арендаторов, и арендатору доначисляется налог на добавленную стоимость (далее - НДС) безвозмездно переданных арендодателю результатов работ.

Основанием указанных доначислений является отсутствие регистрации права собственности на построенное здание за арендодателем на момент выполнения арендаторами соответствующих работ. При этом экономическая обоснованность налогообложения таких операций налоговыми органами не учитывается.

Экспертам представляется, что в отношении отделочных работ, осуществляемых будущим арендатором на стадии строительства объекта недвижимости до его ввода в эксплуатацию и оформления права собственности (при условии заключения в дальнейшем договора аренды), должен применяться такой же порядок налогообложения, который установлен Кодексом для аналогичных отношений в рамках договора аренды.

В частности, согласно подпункту 32 пункта 1 статьи 251 Кодекса при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде капитальных вложений в форме неотделимых улучшений арендованного имущества, произведенных арендатором. При этом в соответствии со статьями 256 и 258 Кодекса такие капитальные вложения признаются амортизируемым имуществом и если их стоимость не возмещается арендодателем, они амортизируются арендатором в течение срока действия договора аренды. Поскольку по соглашению сторон соответствующие капитальные вложения производятся будущим арендатором в рамках предварительного договора аренды, они не должны учитываться в составе доходов арендодателя, так как после заключения основного договора аренды должны амортизироваться арендатором в общем порядке. Период выполнения работ в этом случае может влиять только на определение даты начала начисления арендатором амортизации по таким капитальным вложениям (не ранее даты ввода объекта в эксплуатацию или даты заключения основного договора аренды), но не может препятствовать учету произведенных будущим арендатором затрат как таковому.

Судебная практика по этому вопросу в части споров между налоговыми органами и арендаторами на сегодняшний день складывается в основном в пользу налогоплательщиков-арендаторов, при этом суды ссылаются на отсутствие в Кодексе такого требования к признанию расходов, как наличие у арендодателя зарегистрированного права собственности на здание. В отношении арендодателей единообразие в судебной практике отсутствует.

Актуальность описанной проблемы является значительной, так как рассматриваемая ситуация затрагивает большую часть девелоперов, инвестирующих в строительство крупных торговых и офисных центров, а также торговых и иных компаний, арендующих соответствующие помещения и несущих затраты по их отделке до государственной регистрации права собственности на построенные объекты.

В связи с этим заслуживает внимания вопрос о целесообразности внесения отдельных уточнений в статьи 251, 256 и 258 Кодекса в части признания амортизируемым имуществом капитальных вложений в будущий объект аренды и отнесения их к доходам, не учитываемым при определении налоговой базы.

В настоящее время у организаций-застройщиков при реализации ими инвестиционных контрактов на строительство (реконструкцию) недвижимого имущества (жилых и нежилых зданий) возникают расходы, связанные с определенными дополнительными обременениями перед органами государственной власти, органами местного самоуправления или специализированными организациями.

Так, в рамках инвестиционного контракта могут быть предусмотрены дополнительные обременения в виде несения расходов организациями по строительству вспомогательных объектов инженерной и иной инфраструктуры, которые после возведения (завершения строительства) передаются органам государственной власти, органам местного самоуправления или специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию объектов по назначению.

Главой 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса не предусмотрено каких-либо отраслевых особенностей обложения налогом на прибыль доходов и расходов, возникающих в ходе строительства объекта недвижимости.

В таких условиях, отмечается экспертами, поскольку передача указанных объектов напрямую не связана с возникновением у государственного или муниципального органа власти или специализированной организации обязательств по обеспечению строительства (передачи имущества в пользу застройщика), на основании пункта 2 статьи 248 Кодекса в целях налогообложения прибыли можно рассматривать подобную передачу как безвозмездную.

Расходы, связанные с безвозмездной передачей имущества (работ, услуг, имущественных прав) в соответствии с пунктом 16 статьи 270 Кодекса, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

С другой стороны, без несения этих расходов осуществление организацией строительной деятельности становится практически невозможной.

В рамках инвестиционного контракта у организаций, осуществляющих строительную деятельность, возникают и другие дополнительные обременения перед органами государственной власти, органами местного самоуправления в виде:

передачи части построенных жилых или нежилых помещений в пользу органа государственной власти или органа местного самоуправления;

передачи расходов в виде стоимости реконструкции, модернизации, дооборудования объектов жилищного, социального и коммунально-бытового назначения инженерной и иной инфраструктуры органам государственной власти, органам местного самоуправления, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию объектов по назначению;

передачи выполненных работ, оказанных услуг в пользу органа государственной власти, органа местного самоуправления;

перечисления денежных средств на счета государственных органов власти или органов местного самоуправления, в том числе на развитие инженерной, социальной и иной инфраструктуры;

иных дополнительных обременений.

Учитывая, что для таких организаций расходы в виде дополнительных обременений являются условием осуществления деятельности налогоплательщика, экспертами предлагается внести необходимые изменения в Кодекс.

В сфере налогообложения субъектов малого предпринимательства на практике возникает проблема включения в доход налогоплательщика-арендодателя, применяющего упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектом налогообложения "доходы", суммы компенсации за оплату коммунальных услуг и электроэнергии, которую получает арендодатель от арендатора.

Минфин России в письмах от 10 февраля 2009 г. N 03-11-09/42, от 17 ноября 2008 г. N 03-11-05/274 и от 5 сентября 2007 г. N 03 11 05/215 указывает, что сумма компенсации за оплату коммунальных услуг и электроэнергии, которую получает арендодатель от арендатора, должна включаться арендодателем в доход, облагаемый единым налогом при УСН.

Необходимость этого обусловлена особенностями применения УСН с объектом налогообложения "доходы", так как у налогоплательщика отсутствует возможность учета произведенных им расходов. В результате этого у таких налогоплательщиков налогооблагаемая база увеличивается на сумму коммунальных платежей, которую они обязаны перечислить поставщикам коммунальных услуг, что ставит их в менее выгодные условия ведения предпринимательской деятельности по сравнению с другими налогоплательщиками.

Вместе с тем по указанному вопросу существует противоречивая судебная практика. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 4 октября 2007 г. N А57-9388/06 поддерживает позицию Минфина России. Однако Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 29 января 2008 г. N 18186/07 указал, что суммы компенсации коммунальных платежей, полученные от арендатора, не являются доходом арендодателя.

Экспертам представляется, что при исчислении налогооблагаемой базы арендодатель не должен учитывать расходы на оплату электроэнергии, коммунальных услуг и услуг связи в отношении предоставляемого в аренду имущества, компенсируемые арендаторами и лицами, которым имущество передано по договору безвозмездного пользования.

В статье 346.16 Кодекса установлен закрытый перечень расходов, которые при определении объекта налогообложения уменьшают полученные доходы. Медицинские расходы работников организаций в указанном перечне не предусмотрены.

Минфин России позволяет учитывать налогоплательщикам по УСН такие затраты в качестве материальных расходов (письмо от 25 мая 2007 г. N 03-11-04/2/139).

Согласно подпункту 5 пункта 1, пункту 2 статьи 346.16 Кодекса налогоплательщики вправе уменьшать полученные доходы на сумму произведенных материальных расходов. При этом материальные расходы учитываются в порядке, предусмотренном для исчисления налога на прибыль организаций статьей 254 Кодекса.

Так, согласно перечню, приведенному в статье 254 Кодекса, в состав материальных расходов включаются затраты налогоплательщика на услуги сторонних организаций по контролю за соблюдением установленных технологических процессов и по техническому обслуживанию основных средств (подпункт 6 пункта 1 статьи 254 Кодекса).

В связи с чем, по мнению правоприменителей, привязка медицинских расходов к материальным расходам на практике представляется некорректной.

Вместе с тем, поскольку проведение регулярных медицинских осмотров работников является условием деятельности организации, эксперты полагают разумным прямо прописать их в составе расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотренных статьей 346.16 Кодекса.

Отмечается, что отсутствие прямого указания на возможность учета подобных расходов при расчете единого налога подталкивает владельцев предприятий к экономии на рассматриваемых медицинских расходах, что является прямой угрозой безопасности работников.

Правоприменители указывают на отсутствие четкой позиции по вопросу возможности учета при определении налоговой базы по УСН стоимости товаров, приобретенных в период применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), но реализованных в период применения УСН.

Кодекс не содержит однозначного ответа по этому вопросу.

В связи с противоречивой позицией, содержащейся в письмах Минфина России от 7 февраля 2007 г. N 03-11-05/21 и от 24 апреля 2007 г. N 03-11-04/3/127, а также с отсутствием судебной практики этот вопрос требует законодательного урегулирования.

По мнению экспертов, целесообразно предоставить налогоплательщику право учитывать стоимость указанных товаров при расчете единого налога на УСН, так как в период уплаты ЕНВД они никакого дохода налогоплательщику не принесли.

В целях возможности учета стоимости товаров, приобретенных в период применения налогоплательщиком ЕНВД и реализованных при применении УСН, в порядке, аналогичном порядку, предусмотренному для налогоплательщиков, переходящих на УСН с общего режима налогообложения (по мере реализации товара), предложено рассмотреть целесообразность дополнения пункта 2.1 статьи 346.25 Кодекса.

В ходе проведения мониторинга правоприменения рассматриваемой сферы правоотношений экспертами выявлена проблема учета НДС, который организация, применяющая УСН, выставила своим покупателям.

По разъяснениям Минфина России, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса в случае выставления налогоплательщиком, применяющим УСН, покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в счете-фактуре, подлежит уплате в бюджет (письма Минфина России от 10 февраля 2006 г. N 03-11-04/2/33, от 23 марта 2007 г. N 03-07-11/68, от 5 октября 2007 г. N 03-11-05/238, от 16 мая 2011 г. N 03-07-11/126).

При этом в письмах Минфина России от 1 ноября 2007 г. N 03-11-04/2/269, от 11 января 2008 г. N 03-11-05/02, от 14 апреля 2008 г. N 03-11-02/46, от 13 марта 2008 г. N 03-11-04/2/51 содержится вывод о том, что главой 26.2 Кодекса уменьшение доходов, полученных налогоплательщиком, применяющим УСН, на сумму НДС, уплаченную в бюджет по счету-фактуре, выставленному покупателю товаров (работ, услуг), не предусмотрено. В связи с этим при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому при применении УСН, налогоплательщики, выставляющие покупателям товаров (работ, услуг) и имущественных прав счета-фактуры с выделением суммы НДС, должны учитывать доходы от реализации с учетом сумм НДС, полученных от покупателей.

Однако суды принимают противоположную позицию. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 1 сентября 2009 г. N 17472/08 указал, что в соответствии со статьей 41 Кодекса доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки, и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. Сумма НДС, которая получена налогоплательщиком УСН от покупателя товаров (работ, услуг), не является экономической выгодой, поскольку налог подлежит перечислению в бюджет. Следовательно, она не должна учитываться в составе доходов при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН. Аналогичный вывод содержится в постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 августа 2009 г. N А32-18246/2008-46/245, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 ноября 2007 г. N Ф09-9123/07-С3, Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 августа 2006 г. N А65-6256/2006 и Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 октября 2005 г. N А66-1094/2005.

Во избежание появления аналогичных решений судебных органов целесообразно рассмотреть возможность внесения соответствующих изменений в Кодекс.

Пунктом 2 статьи 346.20 Кодекса органам государственной власти субъектов Российской Федерации предоставлено право регулирования размера налоговых ставок по УСН в пределах от 5 до 15 процентов в зависимости от категорий налогоплательщиков.

Однако определение понятия "категория налогоплательщиков" в Кодексе отсутствует.

В письме Минфина России от 2 июня 2009 г. N 03-11-11/96 указано, что из сущности этого понятия следует, что в каждой конкретной категории налогоплательщиков отражаются наиболее общие признаки и существенные свойства, характерные только для соответствующей совокупности налогоплательщиков.

В письме Минфина России от 27 февраля 2009 г. N 03-11-11/29 дано более развернутое разъяснение - в каждой конкретной категории налогоплательщиков отражаются наиболее общие признаки и существенные свойства, характерные только для соответствующей совокупности налогоплательщиков, что позволяет определять категории налогоплательщиков в зависимости от видов экономической деятельности в промышленности, сельском хозяйстве и других отраслях экономики, размеров предприятий (микро-, малые и средние предприятия), категорий заказчиков (потребителей) работ или услуг (государственный и муниципальный заказ, услуги для населения и др.) и места расположения (удаленные, малозаселенные, депрессивные в экономическом развитии районы и др.).

Вместе с тем, по мнению экспертов, во избежание разночтений на практике указанный термин должен не регулироваться письмами Минфина России, которые не являются указаниями для органов государственной власти субъектов Российской Федерации, а закрепляться пунктом 2 статьи 11 или пунктом 2 статьи 346.20 Кодекса.

Для получения всесторонней информации о практике применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и оценки предложений, поступивших от экспертов, к рассмотрению указанных проблем также был привлечен Минфин России.

Минфином России отмечено отсутствие необходимости изменения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Вместе с тем полагаем, что проблемы, обозначенные правоприменителями, а также пути их решения заслуживают внимания.

Кроме того, указанные предложения экспертов, за исключением определения статуса письменных разъяснений Минфина России, были поддержаны ФНС России.

В связи с этим по результатам мониторинга правоприменения Минфину России и ФНС России целесообразно поручить рассмотреть с участием представителей экспертного сообщества соответствующие предложения и в случае необходимости разработать проект федерального закона "О внесении изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации".

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 20 мая 2011 г. N 657 на основании результатов мониторинга правоприменения за 2011 год подготовлены предложения для включения в проект плана законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации на 2013 год (приложение N 19).