3.1. Критерии отбора

3.1. Критерии отбора.

Отбор контрагента представляет собой процесс проверки хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, потенциального контрагента установленным в документе (торговой политике) требованиям.

Перечень требований, на соответствие которых хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, проверяет контрагента (потенциального контрагента), а также перечень запрашиваемых документов для проведения проверки контрагента должны быть исчерпывающими, критерии должны быть четко сформулированными, ясными, однозначно толковаться. Требования к контрагенту могут затрагивать правовые, финансовые и деловые аспекты деятельности контрагента.

Критериями отбора контрагентов могут быть в том числе:

- наличие регистрации в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя);

- отсутствие задолженности по налогам и сборам;

- отсутствие процедуры ликвидации или банкротства контрагента;

- деятельность контрагента не приостановлена;

- наличие у контрагента необходимых лицензий;

- отсутствие судимости и уголовного преследования у лиц, занимающих руководящие должности контрагента и его учредителей;

- отсутствие среди лиц, занимающих руководящие должности контрагента и его учредителей, а также членов их семей - лиц, замещающих государственные должности и имеющих конфликт интересов;

- иные объективные критерии.

Хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на товарном рынке, важно самому добросовестно соблюдать свою торговую политику и не дискриминировать контрагентов, не злоупотреблять правами при проведении проверок в отношении потенциальных и действующих контрагентов.

В случае если перечень критериев отбора потенциального контрагента не исчерпывающий, критерии сформулированы не четко, не понятно, могут быть истолкованы по-разному, то при наличии жалобы на действие хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по признакам статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган может квалифицировать такие действия как злоупотребление доминирующим положением.

Пример:

При рассмотрении дела в отношении ООО "Ново Нордиск" по признакам нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктами 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, было установлено, что в соответствии с положениями Стандартного договора ООО "Ново Нордиск" в качестве одного из оснований имело право приостановить поставки товара и не размещать заказ контрагента в производство в случае наличия просроченного долга у дистрибьютора, до момента получения долга по оплате товара в полном объеме. Однако ООО "Ново Нордиск" этим правом не воспользовалось в 2012 г. и пролонгировало договор с контрагентом на 2013 г., а также приняло заказы на поставку лекарственных препаратов.

Вместе с тем, когда ООО "Ново Нордиск" приняло решение отказать своему контрагенту в поставке лекарственных препаратов, основным доводом отказа было наличие просроченной задолженности в 2012 г., которая, как было установлено, была погашена в 2012 г. Тем не менее ООО "Ново Нордиск" с требованиями по взысканию пеней обратилось в суд 07.02.2014, то есть намного позже приостановки (август 2013 г.) поставок в адрес контрагента, после возбуждения ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также после истечения срока действия договора. При этом к остальным контрагентам, находившимся в аналогичной ситуации, данные меры со стороны ООО "Ново Нордиск" предприняты не были.

Торговой политикой ООО "Ново Нордиск" установлено, что в случае возникновения информации о потенциальных нарушениях принципов деловой этики действующим коммерческим партнерам в рамках договорных взаимоотношений ООО "Ново Нордиск" вправе предпринять все необходимые разумные действия для уточнения информации и ее подтверждения (опровержения).

ООО "Ново Нордиск" в обоснование прекращения поставок товара контрагенту представило в ФАС России информацию о проводимых полицией оперативно-розыскных мероприятиях в отношении контрагента. Между тем, уполномоченные государственные органы, на территории которых зарегистрирован контрагент, Прокуратура Калининградской области и Отдел полиции по Озерскому району МО МВД России "Гусевский" на запрос ФАС России представили информацию об отсутствии возбужденных уголовных дел и проводимых оперативно-розыскных мероприятий в отношении сотрудников контрагента.

Иногда хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, имеющие торговую политику, не желая сотрудничать с тем или иным контрагентом, злоупотребляют своими правами. В связи с чем ФАС России обращает внимание на важность не только наличия самой торговой политики, но и ее содержания (наличия четкого понятийного аппарата и прозрачных недискриминационных критериев отбора контрагентов и сотрудничества с ними в такой политике), доступности политики для неограниченного круга лиц, а также практики исполнения доминирующим хозяйствующим субъектом данной политики.

Ошибочно хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, считают возможным отказывать дистрибьюторам в заключении договоров купли-продажи в случае наличия подозрений о нарушении покупателем законодательства о коррупции, основанных на данных о контрагентах, полученных из неофициальных источников (интернет-публикации, сообщения в СМИ, звонки по телефону и пр.) и не подкрепленных официальными решениями по выявленным фактам уполномоченных органов государственной власти. При этом, компании не считают необходимым передавать имеющиеся у них материалы, содержащие признаки нарушения законодательства, включая законодательство о коррупции, в соответствующие компетентные органы.

ФАС России считает, что такой порядок принятия решений о заключении договоров купли-продажи носит субъективный и коррупционный характер, а существование такого права может стимулировать распространение заведомо ложной информации о дистрибьюторах как их конкурентами, так и самими компаниями-импортерами, в случае их нежелания сотрудничать с тем или иным дистрибьютором.

В соответствии со статьей 49 Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. ФАС России обращает внимание, что при оценке деловой репутации контрагента хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, зачастую самостоятельно делают выводы о причастности (непричастности) контрагента (потенциального контрагента) и/или его группы лиц к возможным коррупционным правонарушениям, которые не были предметом рассмотрения уполномоченными государственными органами Российской Федерации. В случае обнаружения такой информации хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, вправе обратиться в уполномоченные государственные органы Российской Федерации с соответствующим заявлением.

Между тем во избежание антимонопольных рисков ФАС России рекомендует хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, не приостанавливать поставки товара и не отказывать в заключении договора с контрагентом до тех пор, пока уполномоченный государственный орган Российской Федерации не примет соответствующий акт о совершении контрагентом правонарушения, которое не соответствует критериям отбора контрагентов и не позволяет сотрудничать с ним.