Реальные права

B22 При оценке наличия у него полномочий инвестор рассматривает только реальные права, связанные с объектом инвестиций (которыми обладает инвестор и другие лица). Право является реальным, если субъект права имеет практическую возможность реализовать такое право.

B23 Определение, являются ли права реальными, требует вынесения суждения с учетом всех фактов и обстоятельств. В качестве примеров факторов, которые могут быть рассмотрены при определении наличия реальных прав, можно назвать (список не является исчерпывающим):

(a) Наличие или отсутствие каких-либо барьеров (экономического или иного характера), которые препятствуют субъекту (субъектам) права в реализации своих прав. Примеры таких барьеров включают среди прочего:

(i) финансовые санкции и стимулы, которые препятствуют субъекту права в осуществлении своих прав (или удерживают субъекта права от осуществления своих прав);

(ii) цену исполнения или конвертации, которая создает финансовый барьер, препятствующий субъекту права в осуществлении своих прав (или удерживающий субъекта права от осуществления своих прав);

(iii) условия, которые делают реализацию права маловероятным, например условия, жестко ограничивающие сроки исполнения;

(iv) отсутствие в учредительных документах объекта инвестиций или в применимых законах или нормативных актах четкого, разумного механизма, который позволил бы субъекту права реализовать свои права;

(v) неспособность субъекта права получить информацию, необходимую для реализации своих прав;

(vi) операционные барьеры или стимулы, которые препятствуют субъекту права в осуществлении своих прав или удерживают субъект права от осуществления своих прав (например, отсутствие других управляющих, желающих или способных оказывать специализированные услуги или оказывать услуги и перевести на себя прочие выгоды управляющего, передающего дела);

(vii) требования законов или регулирующих органов, которые препятствуют субъекту права в осуществлении своих прав (например, если зарубежному инвестору запрещено осуществлять свои права).

(b) В случае если реализация права требует согласия нескольких сторон или несколько сторон являются субъектами одного права, наличие или отсутствие установленного механизма, который дает таким сторонам практическую возможность реализовать их права на коллективной основе, если они пожелают это сделать. Отсутствие такого механизма - это признак того, что права могут оказаться нереальными. Чем больше число сторон, чье согласие требуется для реализации права, тем меньше вероятность, что право является реальным. Однако совет директоров, члены которого независимы от лица, принимающего решения, может служить механизмом для коллективных действий нескольких инвесторов при осуществлении их прав. Следовательно, право отстранения, которое может быть реализовано независимым советом директоров, с гораздо большей степенью вероятности являются реальными, чем те же самые права, которые могут быть реализованы большим числом инвесторов по отдельности.

(c) Извлечет ли сторона или стороны, которые являются держателями права, выгоду из реализации таких прав. Например, держатель потенциальных прав голоса в объекте инвестиций (см. пункты B47 - B50) должен учитывать цену исполнения или конвертации инструмента. Условия потенциальных прав голоса с большей степенью вероятности будут реальными, если цена исполнения инструмента выгоднее рыночной или инвестор извлек бы выгоду по каким-либо другим причинам (например, посредством реализации эффекта синергии между инвестором и объектом инвестиций) в результате исполнения или конвертации инструмента.

B24 Кроме того, чтобы оно было реальным, право должно быть возможно осуществить тогда, когда принято решение касательно управления значимой деятельностью. Как правило, для того, чтобы право было реальным, должна быть возможность реализовать его в настоящее время. Однако в некоторых случаях права могут быть реальными, даже если они не могут быть реализованы в настоящее время.

Примеры применения

Пример 3

Объект инвестиций проводит ежегодные собрания акционеров, на которых принимаются решения по управлению значимой деятельностью. Следующее плановое собрание акционеров состоится через восемь месяцев. Однако акционеры, которые сами по себе или вкупе с другими акционерами владеют по меньшей мере 5 процентами прав голоса, могут созвать внеочередное собрание, чтобы внести изменения в существующую политику в отношении значимой деятельности, но при этом существует требование подачи уведомления другим акционерам, что означает, что такое собрание не может быть проведено в течение по меньшей мере 30 дней. Изменения в политику в отношении значимой деятельности могут быть внесены только на внеочередных или плановых собраниях акционеров. Это включает утверждение существенных сделок по продаже активов, а также вложение или отчуждение значительных инвестиций.

Изложенная выше ситуация применима для примеров 3A - 3D, представленных ниже. Каждый пример рассматривается в отдельности.

Пример 3A

Инвестор является держателем большинства прав голоса в объекте инвестиций. Права голоса инвестора являются реальными, поскольку инвестор может принимать решения касательно управления значимой деятельностью, когда такие решения должны быть приняты. Тот факт, что пройдет 30 дней до того момента, когда инвестор может реализовать свои права голоса, не лишает инвестора текущей возможности управлять значимой деятельностью с момента приобретения пакета акций инвестором.

Пример 3B

Инвестор является стороной форвардного контракта на приобретение контрольного пакета акций объекта инвестиций. Дата исполнения форвардного контракта наступает через 25 дней. Существующие акционеры не могут изменить существующую политику в отношении значимой деятельности, потому что внеочередное собрание не может быть проведено в течение по меньшей мере 30 дней, по истечении которых форвардный контракт уже будет исполнен. Таким образом, инвестор имеет права, которые по существу эквивалентны правам акционера, владеющего контрольным пакетом акций в примере 3A выше (т.е. инвестор, являющийся стороной форвардного контракта, может принимать решения касательно управления значимой деятельностью, когда они требуются). Форвардный контракт инвестора - это реальное право, которое дает инвестору возможность управлять значимой деятельностью в настоящее время даже до того, как будет исполнен форвардный контракт.

Пример 3C

Инвестор является держателем реального опциона на приобретение контрольного пакета акций объекта инвестиций; опцион может быть исполнен через 25 дней, и цена его исполнения значительно выгоднее рыночной. В данном примере должен быть сделан тот же вывод, что и в примере 3B.

Пример 3D

Инвестор является стороной форвардного контракта на приобретение контрольного пакета акций объекта инвестиций без приобретения каких-либо других сопутствующих прав в отношении объекта инвестиций. Дата исполнения форвардного контракта наступает через шесть месяцев. В отличие от изложенных выше примеров, инвестор не имеет возможность управлять значимой деятельностью в настоящее время. В настоящее время существующие акционеры имеют возможность управлять значимой деятельностью, поскольку они могут внести изменения в существующую политику в отношении значимой деятельности прежде, чем форвардный контракт будет исполнен.

B25 Реальные права, которые могут реализовать другие стороны, могут воспрепятствовать осуществлению инвестором контроля над объектом инвестиций, с которым такие права связаны. Такие реальные права не требуют наличия у субъекта права возможности инициировать процедуру принятия решений. На протяжении времени, в течение которого права не являются лишь правами защиты интересов (см. пункты B26 - B28), реальные права других сторон могут препятствовать осуществлению инвестором контроля над объектом инвестиций, даже если такие права предоставляют субъекту права текущую возможность лишь утверждать или блокировать решения, касающиеся значимой деятельности.