МНЕНИЕ

СУДЬИ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

К.В. АРАНОВСКОГО К ПОСТАНОВЛЕНИЮ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТ 17 ФЕВРАЛЯ 2016 ГОДА N 5-П

1. Согласен с тем, что положение части 3 статьи 18.8 КоАП Российской Федерации неконституционно в том смысле, в каком оно обязывает суд к назначению административного выдворения иностранному гражданину, имеющему вид на жительство. Этот вывод, однако, не вполне обеспечен основаниями, на которые полагался Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 17 февраля 2016 года N 5-П. Исправить неконституционность в спорном законоположении нельзя простым смягчением применения его правил, когда суд отказывает в назначении выдворения иностранцу, который нарушил условия миграционного учета в столицах и пристоличных областях, из уважения к его лояльности, состоянию его доходов, жилья, семейному положению и прочим личным обстоятельствам по соображениям гуманизма, доверия или пропорциональности (соразмерности) и др.

Конституционный Суд Российской Федерации выявил признаки "некоторой правовой неопределенности в части последствий административного выдворения", но не подытожил их выводом о том, что именно такая погрешность влечет неконституционность оспоренных законоположений, и отложил на этот счет финальное суждение. Однако впечатление, будто эти противоречия некоторым образом простительны, вряд ли было бы верным.

Неконституционность части 3 статьи 18.8 КоАП Российской Федерации обусловлена прежде всего тем, что предписанное ею административное выдворение имеет разноречивые последствия по разным законоположениям о правовом статусе иностранных граждан и об ограничениях их права на въезд в Россию. Поэтому предстоящие законодательные решения не устранят неконституционность, если назначение выдворения сделать по части 3 данной статьи не совсем обязательным и не исправить неясностей в том, отменяет ли оно право иностранца на въезд в Россию и на проживание в ней, если не принято отдельное решение о неразрешении ему въезда и если его российский вид на жительство не аннулирован.

2. Гуманитарных же соображений, при всем к ним уважении, самих по себе в этом случае недостаточно, чтобы вполне обеспечить конституционный иммунитет от выдворения, которое по закону полагается назначить даже тому иностранцу, у кого есть российский вид на жительство, за единственное нарушение миграционных правил. Власти Российской Федерации не должны и не могут обещать прием всему роду человеческому и каждого взять под защиту, особенно когда это не совпадает с интересами защиты свободы, безопасности и благополучия российских граждан. Демократическое и социальное государство связано обязанностями и ответственностью прежде всего перед народом - носителем суверенитета, т.е. перед общностью граждан России. Прочность национального уклада и запасы его ресурсов значительны, но вряд ли безграничны. Это не позволяет государству свободно ими рисковать и распоряжаться даже ради общечеловеческой гуманности. Если сами граждане свободны вести себя вполне великодушно и даже жертвенно (по своему личному или коллективному решению), то у государства этой свободы нет и ему нельзя отвлекаться от службы, на которую поставила его Конституция Российской Федерации, определяя многонациональный российский народ единственным источником власти (статья 3, часть 1).

Следуя конституционным своим обязанностям, государство должно, кроме прочего, определить законные условия присутствия и поведения иностранцев на российской территории, их доступ на рынки труда, жилья, к публичным услугам и другим благам. В интересах самих иностранцев, поступая под российскую юрисдикцию, застать Россию такой, когда она уверенно контролирует свой правопорядок, пресекает произвол и коррупцию и защищает права каждого человека в неагрессивной, благополучной социально-экономической и культурной среде, включая миграционную обстановку, где условия позволяют работать, лечиться, учиться, развиваться и чувствовать себя безопасно. И нужно учесть, наверное, что Россия - не единственное место, где могут жить люди, и не последнее прибежище всякого мигранта, притом что не каждый готов участвовать в ее национальной культуре и правопорядке. Она не обязана всех приютить и оставить у себя, тем более что иностранные граждане вправе полагаться на защиту и покровительство своих государств. Конечно, люди не везде живут удобно и безопасно, но этого мало, чтобы Российская Федерация безусловно предпочла нужды иностранцев правам и законным интересам своих граждан. А если, как иногда говорят, в иных странах много благополучия, гуманизма и к иностранцам приветливы, то административное выдворение тем более не выглядит столь драматично, чтобы это вынуждало Российскую Федерацию отказаться от его использования в управлении миграцией.

Как и другие государства, Россия поддерживает разрешительный режим въезда и нахождения у себя иностранцев с правом сделать в нем частные или широкие послабления по своему усмотрению - федеральным законом, международным договором, указом Президента Российской Федерации. Поощряя, в общем, прием иностранцев, Россия законно ставит свои условия и, например, предпочитает принимать на жительство специалистов, работников, инвесторов, обеспеченных и работающих иностранцев, нежели тех, кому нужна государственная помощь по бедности, здоровых - больным (инфицированным), лояльных - тем, кто предпочел бы укрыться от российского права, этикета, словесности в анклаве и там укоренять несовместимые с ними правила жизни. В этом смысле допустимы квотирование приема иностранцев, отказ им в праве на временное или постоянное жительство. С ними вместе допустимы отказ в праве на въезд, прекращение (аннулирование) виз, разрешений, видов на жительство, депортации и административные выдворения по федеральному закону, который должен, разумеется, отвечать Конституции Российской Федерации.

Эти меры имеют как частный смысл, когда законное их применение пресекает неприемлемое присутствие иностранца в России, так и общее (превентивное) значение, когда их практика последовательно и внушительно убеждает мигрантов в том, что российские законные правила настоятельны и действительны. Степень настоятельности и принудительности может быть разной исходя, в частности, из того, насколько сложна миграционная обстановка. Это позволяет, не отступая от конституционного равноправия, менять строгость принуждения и допускать в том числе отказ от назначения административного выдворения в местах умеренного (разреженного) присутствия мигрантов (на большей части российской территории) либо делать выдворение обязательным в привлекательных для миграции столичных местностях, где проживание и перемещение множества иностранцев повышают нагрузку на инфраструктуру и осложняют контроль миграции. Ее значительная плотность и подвижность могут оставить впечатление, что государство с нею не справляется, не контролирует миграцию и что миграционными правилами можно безопасно пренебрегать.

Поощрить такую мотивацию могут пропуски в обязательности выдворения, обнадеживая нарушителей тем, что его несложно избежать и обойтись не самым крупным штрафом, если сказать "заветное" гуманитарное слово, защищенное семейными, например, обстоятельствами или видом на жительство. Суды их кладут иногда в обоснование отказа от административного выдворения. Но если уважение семейного положения имеет верные основания в статье 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которой статья 15 Конституции Российской Федерации дает преимущество в применении перед российским законом, то "снижение размера" наказания к административному выдворению неприменимо, как и освобождение от выдворения со ссылкой на малозначительность деяния, когда суд тут же назначает штраф, тем самым опровергая эту малозначительность.

Законная же обязательность административных выдворений может заметно снизить правонарушающую мотивацию, а потому не исключена там, где к этому есть видимые объективные и конституционно состоятельные основания.

В любом случае последствия строгости или смягчения административного выдворения нельзя предвидеть в точных эффектах и предсказуемой статистике. Нельзя все взвесить наперед и учесть для каждого случая, чтобы безошибочно определить строго отмеренные принудительные средства и чтобы от них совсем не страдали важные ценности. В исчислении пользы или вреда, особенно на будущее, участвуют впечатления, опасения, ожидания и оценки - субъективные и разные, подчиненные ценностям. Ценность же создает чье-то субъективное отношение к людям, предметам, явлениям, а существует она, лишь если кто-то чем-нибудь действительно дорожит. Поэтому в ценностном выборе участвует субъективное предпочтение.

И в законодательных решениях ценности преобладают и уступают одна другой в зависимости от того, что больше люди ценят, с неизбежными издержками такого выбора. С ними и принимают в демократической процедуре законодательные решения, которые могут быть правомерными, даже когда они приблизительны и рискованны. Риски конституционно приемлемы как необходимое условие законодательной деятельности, а судебная их оценка имеет свои пределы. Чтобы оставаться объективным (непредвзятым), правосудию важно не вступать в предпочтение одних правомерных интересов другим до тех пор, пока их соотношение не предрешено конституционными установлениями и остается в зоне целесообразности и пока принятые политические, законодательные, административные решения не нарушают права и свободы человека и гражданина, международные обязательства и не посягают на основы, поставленные под защиту Конституции Российской Федерации.

Исходя из статей 2 и 18 Конституции Российской Федерации российский миграционный учет как система административных формальностей не стоил бы того, чтобы ставить его как ценность слишком высоко и серьезно ограничивать ради него конституционные свободы, в том числе выдворять человека за единственное нарушение сугубо формальных правил. Так дорожить ритуалами учета можно разве что по службе. Однако этот учет, во-первых, предназначен защищать и обслуживать первостепенные конституционные ценности, включая права и свободы, законные интересы граждан, иностранцев, национальную и общественную безопасность, нравственность, здоровье и др., что и объявлено среди его целей частью 1 статьи 4 Федерального закона "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации". Во-вторых, в миграционном учете, как он описан в названном Федеральном законе, нет вызывающих административных пороков, чтобы он стал непосильным, - имея уведомительный характер, он позволяет мигранту, почти не вступая в контакт с ФМС России, обойтись ежегодной отправкой в одном уведомлении небольшого объема достоверных, конечно, сведений с применением на свой выбор средств коммуникации, в том числе электронных (часть 2 и пункт 1 части 3 статьи 4, статья 5). Участие в таком учете представляет собой условие присутствия в России, а выдворение за нарушение его правил - не только наказание, но и прекращение отношений, где стороны не вполне между собой согласны в обязательных условиях совместного существования.

В целом же поддержание уведомительного миграционного учета избавляет иностранцев от прямого и сплошного управления их поведением со стороны ФМС России и оставляет им свободу передвижения, выбора места пребывания и жительства, государству позволяет свободнее квотировать их прием (больше принимать иностранных граждан), а гражданам России в принципе дает возможность обойтись сравнительно компактной и недорогой миграционной службой, не выращивая из нее дополнительную силовую структуру с большим потенциалом принуждения.

Но все это возможно при уведомительных условиях миграционного учета, лишь если сами мигранты своевременно представляют достоверные о себе сведения. Иначе не выявить лиц, подлежащих депортации, лиц, чьи разрешения и виды на жительство подлежат аннулированию. Если это условие не исполнять, России придется либо терпеть неучтенную массу неадаптированных людей, униженных коррупцией, хозяевами, бесправием и нуждой, чужих и враждебных местной среде, вовлекаемых в преступность и экстремизм, либо наращивать средства контроля и организованного государственного насилия, которое само по себе образует источник опасности. Альтернатива в итоге такова: либо сплошное исполнение мигрантами уведомительных условий учета, обеспеченное практикой выдворений за нарушения, либо его расстройство с опасными издержками. Даже в предположениях, как видно, небеспочвенных, такие обстоятельства не позволяют считать заведомо чрезмерным административное выдворение даже за однократное нарушение учетных правил.

Однократность, кстати, применительно к административной ответственности - величина условная. В оценке же лояльности, которую предлагает учитывать Конституционный Суд Российской Федерации, нелишне заметить, что до получения вида на жительство иностранец проводит от года до трех лет в режиме временного проживания, когда он должен ежегодно уведомлять ФМС России о своем проживании в России; затем по виду на жительство он проживает до пяти лет, т.е. проводит немало времени, чтобы усвоить правила, хотя бы в части миграционного учета. И если правонарушение по части 3 статьи 18 КоАП Российской Федерации выявлено однократно, но при наличии вида на жительство, это значит, что лицо либо годами оставалось вне миграционного учета, даже не зная своих обязанностей, либо все же их знало, но не принимало всерьез. Например, в деле М. Цуркана нарушение правил ежегодного уведомления выявлено, лишь когда он обратился за оформлением российского гражданства.

Конечно, отношения между государством и лицом, оформленные видом на жительство, явно имеют ценность, что и подтвердил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 17 февраля 2016 года N 5-П. Но есть ли верная, общая шкала величин, по которой суд или положительная наука исчисляли бы правоту либо ошибку в надежных и проверяемых "пропорциях", чтобы сделать свой решающий выбор между сопоставимыми ценностями вместо выбора политического, гражданского, законодательного? Существует ли объективный способ "взвесить" ценности, рассчитать их соотношение и бесспорно в итоге определить, что нужно твердо выдворять нарушителей миграционного учета в защиту интересов российских граждан и конституционных основ либо, наоборот, немного ими поступиться и рискнуть из уважения и доверия к мигранту, которые тоже многого стоят, если он получил вид на жительство с перспективой укорениться в России.

Неочевидно, что обязательное административное выдворение в этих случаях нужно оставить в силе или непременно его упразднить, заменить либо расширить на другие случаи, нарастить или ослабить средства управления миграцией, которых явно не хватает многим государствам с известными и еще предстоящими последствиями. Гуманитарные обстоятельства очень важны, но только в хорошо налаженном правопорядке, который умеет за себя постоять, возможны признание и защита прав и свобод человека, гражданина, включая иностранных граждан с видом или без вида на жительство.

3. В рассмотренном деле, однако, вывод о неконституционности спорных законоположений не обязательно получать в технике балансирования или пропорциональности, сопоставляя цели, средства и другие условно-весовые ценностные величины. Формальные основания позволяют разрешить дело, не вступая в расчеты целесообразности закона, чтобы законодательные власти сами могли заново пересмотреть спорные правила и, устраняя в них опасные дефекты, учесть гуманитарную, фидуциарную (доверительную) и международно-правовую составляющие, особенно конвенционную, следуя, конечно, правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации. Дефекты же, прежде всего, состоят в нижеследующем.

3.1. Оспариваемая часть 3 статьи 18.8 КоАП Российской Федерации, предусматривая административное выдворение, состоит в прямой формальной связи с подпунктом 2 части первой статьи 27 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию", согласно которому въезд в Россию не разрешается иностранному гражданину, в том числе если вынесено решение о его административном выдворении - на пять лет со дня административного выдворения. Непосредственно из этих правил, однако, не следует, что назначение административного выдворения, либо собственно выдворение, либо обусловленное им ограничение права на въезд сами по себе прекращают (аннулируют) действие российского вида на жительство. Между тем при действующем виде на жительство иностранный гражданин формально сохраняет и разрешенные ему права. Следовательно, у него остаются законные основания полагать, что ему не будет отказано в праве постоянного проживания, а также въезда в Россию, - согласно части третьей статьи 24 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" иностранные граждане въезжают в Россию на основании действительных документов, удостоверяющих их личность, и вида на жительство.

Впрочем, по буквальному смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 9 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", вид на жительство не выдается, а ранее выданный вид на жительство аннулируется, в том числе если иностранный гражданин в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче вида на жительство, подвергался административному выдворению. В целом, однако, пункт 1 названной статьи общим образом определяет (в 13 подпунктах) разные основания как запрета выдавать вид на жительство (в будущем), так и его аннулирования (уже выданного), предусматривая среди них не только административное выдворение. В случае же административного выдворения применение этого общего правила обусловлено пятью годами, предшествующими заявлению о выдаче вида на жительство. Тем самым оно относится к отказу в выдаче, а не к аннулированию вида на жительство, поскольку аннулировать можно лишь уже выданный, а не будущий вид на жительство. Это правило относится к лицам, которые уже подверглись административному выдворению и затем (до истечения или по прошествии пятилетнего срока) обратились за видом на жительство (первично или повторно). Следовательно, и оно не образует нормативных оснований аннулирования вида на жительство.

Аннулирование вида на жительство прямо предусмотрено при неоднократном (два и более раза) в течение одного года привлечении лица к административной ответственности за нарушение режима пребывания (проживания) иностранных граждан, что следует из подпункта 7 пункта 1 статьи 9 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". Однократное же нарушение режима пребывания (проживания) не влечет, согласно этим правилам, аннулирования вида на жительства.

Изложенного достаточно, чтобы заключить: названные законоположения, определяя основания и последствия административного выдворения, ограничения права на въезд и аннулирования вида на жительство, формально оставляют выдворяемому лицу право постоянного проживания по виду на жительство, но в действительности исключают пользование этим правом, что противоречит Конституции Российской Федерации, ее статьям 1 (часть 1) и 19.

3.2. Кроме того, согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" ранее выданный вид на жительство аннулируется в случае принятия решения о неразрешении иностранному гражданину въезда в Россию, из чего следует, что его аннулирование наступает по специально (отдельно) принятому решению о неразрешении на въезд. Определяя таким образом формальное основание аннулирования вида на жительство, названная статья не позволяет связать его непосредственно с фактом административного выдворения, как и с назначением этого административного наказания.

В силу же подпункта 2 части первой статьи 27 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" иностранному гражданину не разрешается, с одной стороны, въезд в Россию в течение пяти лет со дня административного выдворения, что обусловливает это ограничение состоявшимся фактом административного выдворения. С другой стороны, часть третья статьи 25.10 данного Федерального закона называет основанием того же ограничения права на въезд решение, принятое, впрочем, по основаниям, поименованным все-таки в части первой его статьи 27. Это значит, что ограничение на въезд хотя и обусловлено постановлением суда об административном выдворении, но наступает не само по себе (в силу закона), а лишь если принято решение о неразрешении иностранному гражданину въезда в Россию.

В отличие от постановлений суда о назначении административного выдворения эти решения выносят органы МВД, ФСБ, Минобороны, СВР, ФМС, ФСКН, МИД, ФСИН и ФТС России, поименованные в перечне, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 14 января 2015 года N 12. Для их принятия установлен иной порядок, нежели производство по делу об административном правонарушении, а именно Правила принятия решения о неразрешении въезда в Российскую Федерацию в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства, утвержденные тем же постановлением. По этим Правилам решение должно быть принято в течение месяца со дня выявления соответствующих обстоятельств (пункт 2) при соблюдении установленного порядка рассмотрения материалов (пункт 8), с извещением (но без вызова) иностранного гражданина в срок не более трех рабочих дней под роспись по месту его пребывания (в России), кроме случаев, когда это место нельзя установить (пункт 5).

Такое решение непосредственно и обязывает выехать иностранного гражданина; оно и влечет депортацию, если тот не покинет Россию в установленный решением срок, как это предусмотрено частями пятой и шестой статьи 25.10 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию". Следовательно, часть третья названной статьи и связанные с нею правила определяют основание ограничения права на въезд в Россию иначе, чем подпункт 2 части первой статьи 27 того же Федерального закона, который связывает ограничение на въезд с фактом административного выдворения, исчисляя со дня выдворения пятилетний срок этого ограничения.

Тем самым часть 3 статьи 18.8 КоАП Российской Федерации, предполагая свое применение во взаимосвязи с частью первой статьи 27 названного Федерального закона и не исключая той же взаимосвязи с частью третьей его статьи 25.10, создает неопределенность в том, какие именно последствия для права на въезд в Российскую Федерацию влечет назначение иностранному гражданину административного выдворения. Остается в итоге неясным: само ли административное выдворение влечет пятилетний запрет на въезд в Российскую Федерацию, или постановление суда о назначении этого наказания, или же специальное решение за рамками производства по делу об административном правонарушении, которое выносит не суд, но которое связано с постановлением суда об административном выдворении? Эти последствия неопределенны тем более, когда иностранный гражданин, исполняя наказание в виде административного выдворения, сам выезжает из России, а решение о неразрешении ему въезда в месячный срок не принято или он об этом решении не извещен. Такие неопределенности позволяют произвольно решать судьбу мигранта по административному усмотрению, не исключая нечестных выгод. Они ставят под вопрос саму возможность назначения административного выдворения, во всяком случае иностранным гражданам с видом на жительство, до тех пор пока не согласованы между собою правила, определяющие его последствия.

Ввиду изложенного, как и несовместимости административного выдворения иностранного гражданина с его действующим российским видом на жительство, взаимосвязанные положения части 3 статьи 18.8 КоАП Российской Федерации и подпункта 2 части первой статьи 27 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" противоречат статьям 1 (часть 1) и 19 Конституции Российской Федерации.