2. Злоупотребление доминирующим положением, которое приводит к ограничению конкуренции на ином товарном рынке (рынках)

Статья 10 Закона о защите конкуренции содержит запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. При этом указанная норма не уточняет товарный рынок, на котором могут иметь место указанные последствия в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Действия хозяйствующих субъектов на разных товарных рынках могут быть взаимозависимы и (или) взаимодополняемы. Например, рынки, на которых покупатели приобретают сырье и иные материалы для производства готового изделия, связаны с рынками готовых изделий, которые впоследствии приобретаются покупателями, рынок готовых изделий напрямую зависит от рынков сырья и иных материалов, используемых для производства готового изделия.

Таким образом, результатом действий (бездействия) доминирующего хозяйствующего субъекта на товарном рынке, где такой субъект доминирует, могут являться негативные последствия на иных рынках, на которых указанный субъект не доминирует. В некоторых нормативных правовых актах <3> такие взаимосвязанные рынки именуются "смежными".

--------------------------------

<3> Так, понятие "смежный рынок" встречается, например, в пункте 9.5 Порядка анализа состояния конкуренции.

Особое внимание следует уделять вопросам доказывания, поскольку они имеют непосредственное влияние на правильность квалификации деяния.

Процесс доказывания негативных последствий на иных товарных рынках складывается в том числе из установления и доказывания следующих необходимых обстоятельств:

1) совершения действий (бездействия) на товарном рынке, где доминирует хозяйствующий субъект (далее - "рынок доминирования");

2) доминирующего положения хозяйствующего субъекта на указанном рынке <4>;

--------------------------------

<4> Порядок установления доминирующего положения изложен ранее в пункте 1.3 настоящих Разъяснений.

3) указание иного товарного рынка, наступление (возможность наступления) негативных последствий на котором устанавливается;

4) наступление или возможность наступления негативных последствий на ином (смежном) товарном рынке;

5) объективная взаимосвязь между действиями (бездействием) субъекта и наступлением или возможностью наступления негативных последствий на смежном рынке.

Необходимо отметить, что ограничение конкуренции на смежных рынках может быть допустимо (в соответствии с положениями части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции). При определении последствий в виде ограничения конкуренции или ущемления интересов хозяйствующих субъектов на смежном товарном рынке следует исходить из последствий не только для хозяйствующих субъектов, выступающих в качестве продавцов на таком рынке, но и для потребителей на смежном рынке.

Антимонопольному органу следует в первую очередь установить, на каком товарном рынке совершены рассматриваемые действия (бездействие) доминирующего хозяйствующего субъекта.

Антимонопольный орган должен во всех случаях устанавливать наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта именно на том товарном рынке, на котором совершены спорные действия (допущено бездействие).

У хозяйствующего субъекта, действующего на одном товарном рынке (в том числе доминирующего на таком рынке), могут возникать различные обстоятельства, побуждающие его осуществлять деятельность на смежном товарном рынке. Такими обстоятельствами могут быть: а) особенности спроса потребителей на товар, определяющие одновременное приобретение (потребление) товаров; б) технологические преимущества от одновременного производства нескольких товаров; в) использование результатов научно-исследовательских (опытно-конструкторских работ) для производства нескольких товаров, г) возможность координации выпуска товаров и комплектующих к ним, д) снижение рисков нарушения долгосрочных договоров поставщиками или подрядчиками и т.д.

Таким образом, осуществление доминирующим хозяйствующим субъектом деятельности на смежных товарных рынках, равно как и само состояние "смежности" не создают риски ограничения конкуренции. Именно поэтому, если доминирующий на одном рынке хозяйствующий субъект совершает действия (бездействие) исключительно на другом, пусть даже смежном товарном рынке, такие действия не являются злоупотреблением доминирующим положением при отсутствии действий на рынке доминирования.

При установлении объективной взаимосвязи между злоупотреблением доминирующим положением с ограничением конкуренции на смежном рынке необходимо, во-первых, устанавливать экономическую и (или) технологическую связь между двумя рынками. Определить товарные рынки как смежные антимонопольный орган должен исходя из обстоятельств каждого конкретного дела. При этом само по себе наличие смежных рынков не означает необходимость оценки последствий либо угрозы наступления последствий на них для рассмотрения конкретного дела, если не установлена прямая и непосредственная экономическая связь между рассматриваемыми действиями на одном рынке и существенными для конкуренции последствиями (угрозой наступления последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей) на другом.

При доказывании экономической и (или) технологической связи между двумя рынками следует учитывать, что смежными рынками могут быть, например, рынки товаров (работ, услуг):

а) использование которых необходимо (технологически или экономически) для производства и транспортировки товаров (выполнения работ, оказания услуг), составляющих продуктовые границы иного товарного рынка, в том числе в качестве необходимой (ключевой) инфраструктуры, либо

б) производство и (или) реализация которых экономически или технологически невозможна без применения товаров (работ, услуг), составляющих продуктовые границы иного товарного рынка, либо

в) которые являются необходимым дополнением при потреблении либо реализации иных товаров (работ, услуг).

Во-вторых, устанавливается объективная взаимосвязь между рассматриваемыми действиями (бездействием) на одном рынке и последствиями на другом. Формальный подход, состоящий исключительно в декларировании угрозы наступления последствий на смежном рынке без надлежащего доказывания такой угрозы, недопустим. Целесообразно при этом различать ситуации, когда доминирующий хозяйствующий субъект является одновременно участником иного товарного рынка (продавцом или покупателем на нем) и, когда доминирующий хозяйствующий субъект не присутствует на смежном рынке.

Наиболее характерной ситуацией, когда присутствует прямая и непосредственная экономическая связь между рассматриваемыми действиями на одном рынке и последствиями на другом, является присутствие доминирующего субъекта как участника одновременно двух смежных товарных рынках. В случае, когда доминирующий хозяйствующий субъект одновременно действует на двух рынках, он может:

а) использовать доминирующее положение на одном рынке (рынке доминирования) для монополизации (достижения доминирующего положения) на смежном товарном рынке, например, путем вытеснения оттуда конкурентов (сокращение числа хозяйствующих субъектов).

Примером таких действий является дело, в рамках которого антимонопольным органом было установлено как ущемление интересов оператора связи на рынке предоставления услуг доступа к абонентским линиям, так и непосредственно связанное с ним ограничение конкуренции на рынке услуг доступа к сети Интернет (Решение ФАС России от 08.06.2009 N АГ/17658).

б) осуществлять действия на одном товарном рынке так, чтобы препятствовать развитию конкуренции на другом рынке, где доминирует хозяйствующий субъект. Примером может служить дело о злоупотреблении при пропуске трафика, в рамках которого обвиняемый хозяйствующий субъект занимал доминирующее положение с долей менее 50% на рынке пропуска местного трафика и с долей значительно больше 70% на рынке пропуска зонового трафика. Отказ в пропуске на местном уровне трафика, прошедшего через зоновые узлы связи других операторов, мог приводить к поддержанию и усилению доминирующего положения (и так близкого к монопольному) на рынке пропуска зонового трафика (дело N А40-80583/10).

В случаях, когда хозяйствующий субъект использует доминирующее положение на одном рынке для увеличения рыночной власти (получения доминирующего положения) на смежном товарном рынке, он может действовать как путем влияния на предложение товара на смежном рынке, так и путем влияния на спрос потребителей на смежном рынке.

Влияние на предложение на смежном товарном рынке может состоять в ограничении возможности конкурирующих на смежном рынке хозяйствующих субъектов предлагать товар из-за ограниченного доступа к товарам, которые используются для производства товаров в последующем на ином товарном рынке, путем отказа от поставки, установления монопольно высокой цены или дискриминационных цен.

Такие примеры на рынках услуг связи рассмотрены выше. Действия могут также оказывать влияние на спрос на смежном товарном рынке путем экономически или технологически необоснованного ограничения возможности выбора потребителей, например, путем несовместимости взаимодополняющих товаров, одновременно продажи взаимодополняющих товаров без возможности приобретения их отдельно.

Следует отметить возможность создания доминирующим хозяйствующим субъектом препятствий доступу на товарный рынок.

Начало осуществления любой деятельности (доступ на рынок в качестве продавца/покупателя) подразумевает наличие определенных препятствий экономического, нормативного и иного характера.

Правовая природа запрета злоупотребления доминирующим положением в виде необоснованного создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам обусловлена недопустимостью создания дополнительных искусственных барьеров к осуществлению или прекращению деятельности на товарном рынке. При этом возможны ситуации, при которых нарушение будет носить комплексный характер. Указанное нарушение будет состоять как в создании препятствий доступу на товарный рынок, так и выходу из товарного рынка.

Примеры таких действий присутствуют в сфере электроэнергетики, где весьма часто имеет место ограничение, недопущение, устранение конкуренции на смежных рынках. Объясняется это тем, что экономические отношения в электроэнергетике организованы в форме двухуровневой системы: оптовый и розничные рынки.

Таким образом, отрицательные последствия, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, могут иметь место как на оптовом рынке, так и на розничном.

Примером рассматриваемого случая является дело N А40-144041/10, в котором имела место ситуация двойственности последствий: как для рынка, на котором действует доминирующий хозяйствующий субъект, так и для смежного рынка.

Из позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации <5> следует, что при квалификации деяния со сходными фактическими обстоятельствами важно:

--------------------------------

<5> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 N 3660/12.

а) установить наличие отрицательных последствий, предусмотренных статьей 10 Закона о защите конкуренции, как на оптовом рынке, так и на розничном;

б) при квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления необходимо установить его доминирующее положение на том рынке, находясь и пользуясь рыночной властью на котором, в том числе в совокупности с иными обстоятельствами, он мог оказывать и оказывал негативное влияние как на рынок доминирования, так и на иной рынок (в данном случае смежный).

Возможны ситуации, когда доминирующий хозяйствующий субъект оказывает влияние на смежные товарные рынки, на которых он не присутствует.

Квалифицирующий признак в виде ограничения конкуренции может быть установлен на смежном рынке, где хозяйствующий субъект самостоятельно не действует. К таким делам подлежит применению более высокий стандарт доказывания. При определении условий квалификации такого злоупотребления может использоваться доктрина essential facilities/ доктрина "необходимых ресурсов", применяемая в зарубежном праве (США, ЕС). Данная доктрина предполагает обязательное установление в совокупности следующих условий:

а) наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта на рынке доминирования;

б) наличие потребительского спроса на товар на смежном рынке;

в) наличие у доминирующего хозяйствующего субъекта ресурсов (любых товаров, инфраструктуры, работ или услуг), необходимых для осуществления деятельности на смежном рынке. Данное условие устанавливается отдельно от установления доминирующего положения на рынке доминирования. Оно характеризуется тем, что товары, работы или услуги, поставляемые таким субъектом, не могут быть ничем заменены при осуществлении деятельности на смежном рынке (в том числе путем параллельного создания аналогичной инфраструктуры или выпуска аналогичных товаров субъектом, действующим на смежном рынке). Такая ситуация характерна при полностью монополизированных рынках, когда в разумной перспективе не ожидается возникновение конкуренции на них;

г) действия (бездействие) доминирующего хозяйствующего субъекта по отказу в предоставлении ресурсов приведет к устранению (именно устранению, а не любому ограничению конкуренции) конкуренции на смежном товарном рынке, либо к невозможности эффективно конкурировать на смежном рынке в долгосрочном периоде. При этом также устанавливается степень влияния действия (бездействия) доминирующего хозяйствующего субъекта на смежный рынок;

д) возможность (технологическая, экономическая и иная) доминирующего хозяйствующего субъекта предоставить доступ к ресурсам и отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 13 Закона о защите конкуренции, обосновывающих допустимость действий доминирующего хозяйствующего субъекта.