3. Особенности определения последствий злоупотребления доминирующим положением, выразившихся в ущемлении интересов хозяйствующие субъектов в сфере предпринимательской деятельности и неопределенного круга потребителей

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в статью 10 Закона о защите конкуренции внесен ряд изменений. В частности, конкретизированы положения относительно злоупотребления доминирующим положением в форме ущемления интересов других лиц.

Рассматриваемая форма злоупотребления доминирующим положением ограничена и разделена на два самостоятельных состава:

а) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности;

б) ущемление интересов неопределенного круга потребителей.

Применительно к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.

Исходя из рассматриваемой формулировки ущемляемые интересы должны непосредственно затрагивать именно предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Вместе с тем следует отметить, что предпринимательская деятельность не тождественна деятельности, приносящей доход, - второе по своему содержанию шире первого.

Антимонопольным органом должно быть установлено в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при доказывании такого последствия как нарушение прав хозяйствующего субъекта и отражено в решении по делу, что интересы хозяйствующего субъекта, которые ущемлены/могут быть ущемлены в результате злоупотребления доминирующим положением, относятся к сфере предпринимательской деятельности. При этом об отношении интереса к предпринимательской деятельности будет свидетельствовать его непосредственная взаимосвязь с производством и реализацией хозяйствующим субъектом товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Примером описываемой ситуации может являться дело N А06-4111/2015. В рассматриваемом случае действия общества повлекли ущемление интересов хозяйствующего субъекта ООО ПКФ "Консалтинг Проф", являющегося посредником между энергоснабжающей организацией и гражданами потребителями. Судом установлено, что при таких обстоятельствах допущенное ПАО "МРСК Юга" нарушение правомерно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Вместе с тем не будет являться злоупотреблением ущемление интересов, связанных с общехозяйственными нуждами организации (данный вывод косвенно, в том числе, подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2016 N 301-КГ16-1511 по делу N А82-777/2015) при условии, что ущемление не будет затрагивать неопределенный круг потребителей.

Следует заметить, что в случае, если действия (бездействие) доминирующего субъекта ущемляют интересы хозяйствующего субъекта - предпринимателя, выступающего в качестве приобретателя, и в то же время интересы неопределенного круга иных лиц - приобретателей (в том числе потенциальных приобретателей), то данные действия (бездействие) образуют состав злоупотребления доминирующим положением в форме ущемления интересов неопределенного круга потребителей.

Применительно к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ статья 4 Закона о защите конкуренции дополнена пунктом 23, в соответствии с которым потребитель - юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар.

Определение понятия "потребитель" в Законе о защите конкуренции существенным образом отличается от определения аналогичного понятия в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", которое в рамках антимонопольного законодательства неприменимо.

Антимонопольное законодательство рассматривает в качестве потребителя любое лицо, вступающее (потенциально могущее вступить) в правоотношения, опосредующие переход к данном лицу прав на такие объекты гражданских прав, как товары, результаты работ, оказание услуг независимо от целей приобретения. Так, например, потребителями являются: физическое лицо, приобретающее товар для личного потребления (конечный потребитель); завод-изготовитель, приобретающий сырье или полуфабрикаты в производственных целях; дилер, приобретающий товар с целью последующей перепродажи.

Понятие неопределенного круга лиц наиболее активно используется в правоприменительной и судебной практике в рамках Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" <6>.

--------------------------------

<6> Письмо ФАС России от 05.04.2007 N АЦ/4624; разъяснения ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения ст. 18 Федерального закона "О рекламе"; Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 1 квартал 2004 года.

Анализ данной практики показывает, что основным квалифицирующим признаком неопределенного круга лиц является невозможность индивидуализировать (определить) лиц, чьи права и интересы затронуты или могут быть затронуты рассматриваемыми действиями в определенный момент.

При этом невозможность индивидуализации лиц характеризуется отсутствием общих для данных лиц критериев, позволяющих ограничить (определить) закрытость круга лиц, и вероятностью изменения состава данных лиц во времени и пространстве.

Таким образом, злоупотребление доминирующим положением выражается в ущемлении интересов неопределенного круга потребителей в случае нарушения прав и интересов круга таких юридических или физических лиц, которых невозможно индивидуализировать/ограничить, в том числе по причине вероятности изменения во времени и пространстве состава круга лиц, затронутых действиями доминирующего субъекта.