Апелляционное определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 14.09.2017 N АПЛ17-290 <Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 22.05.2017 N АКПИ17-182, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующими пункта 10.3 в части, пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220>

Апелляционная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Манохиной Г.В.,

членов коллегии Горшкова В.В., Крупнова И.В.,

при секретаре Г.,

с участием прокурора Масаловой Л.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению акционерного общества "Уральские радиостанции" о признании не действующими пункта 10.3 в части, пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. N 220,

по апелляционной жалобе административного истца на решение Верховного Суда Российской Федерации от 22 мая 2017 г., которым в удовлетворении административного искового заявления отказано.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Манохиной Г.В., объяснения представителей акционерного общества "Уральские радиостанции" К.А., Ж., К.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения против доводов апелляционной жалобы представителей Федеральной антимонопольной службы М., Б., А., С., заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Масаловой Л.Ф., полагавшей апелляционную жалобу необоснованной, Апелляционная коллегия Верховного Суда Российской Федерации

установила:

Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России) приказом от 28 апреля 2010 г. N 220 утвердила Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок).

Нормативный правовой акт зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 2 августа 2010 г., регистрационный номер 18026, и опубликован в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти 23 августа 2010 г., N 34.

Порядок приказами ФАС России от 30 января 2015 г. N 33/15 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 27 февраля 2015 г., регистрационный номер 36267, размещен на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 4 марта 2015 г., опубликован в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти 13 июля 2015 г., N 28) и от 20 июля 2016 г. N 1000/16 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 17 августа 2016 г., регистрационный номер 43275, размещен на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 17 августа 2016 г.) дополнен пунктами 10.3 и 10.9 соответственно.

Пункт 10.3 Порядка предусматривает, что по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), за исключением нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт "а"); определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства (подпункт "б"); определение географических границ товарного рынка (подпункт "в"); установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения (подпункт "г"). Географические границы товарного рынка определяются с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 10.9 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: определение временного интервала исследования (подпункт "а"); определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции) (подпункт "б"); определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (подпункт "в").

Акционерное общество "Уральские радиостанции" (далее - Общество) обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с административным исковым заявлением о признании не действующими пункта 10.3 Порядка в части, исключающей проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также пункта 10.9 Порядка. В обоснование требований административный истец ссылался на противоречие оспариваемых положений Конституции Российской Федерации и статьям 4, 23, 45, 45.1 Закона о защите конкуренции, поскольку они предусматривают проведение анализа состояния конкуренции при рассмотрении дел по картелям на торгах в меньшем объеме по сравнению с остальными видами картелей, в связи с чем нарушаются права и законные интересы Общества, в отношении которого было принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Нарушение своих прав административный истец усматривает в том, что решением Комиссии ФАС России от 4 июля 2016 г. по делу N 1-00-19/00-30-16 без проведения анализа состояния конкуренции было установлено, что Общество заключило с иными хозяйствующими субъектами антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). На основании этого решения постановлением ФАС России от 9 декабря 2016 г. Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 6 411 400 руб.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 22 мая 2017 г. в удовлетворении административного искового заявления Обществу отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда, как незаконное и необоснованное, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. Считает, что судом первой инстанции при вынесении решения были нарушены нормы процессуального права, не были привлечены к участию в деле в качестве заинтересованных лиц Министерство экономического развития Российской Федерации и Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей.

Как полагает административный истец, по картелям на торгах требуется проведение полного объема анализа состояния конкуренции, в то время как положения пунктов 10.3 и 10.9 Порядка существенно ограничивают объем такого анализа, что выходит за пределы полномочий ФАС России.

Общество также выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые предписания не нарушают его прав и законных интересов, так как они не применялись при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного против административного истца. Нормы пунктов 10.3 и 10.9 Порядка подлежат применению к Обществу в соответствии со статьей 1.7 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации при привлечении его к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Административный истец в апелляционной жалобе указывает на нарушение судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела принципа состязательности, поскольку он был лишен возможности заблаговременно ознакомиться с возражениями ФАС России и Министерства юстиции Российской Федерации на административное исковое заявление и подготовить на них мотивированный ответ.

Кроме того, Общество ссылается на то, что обжалуемое решение принято о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, так как оно было рассмотрено без привлечения в качестве заинтересованных лиц Министерства экономического развития Российской Федерации и Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей. Ходатайство же административного истца о привлечении названных лиц к участию в деле было отклонено судом первой инстанции.

В возражениях на апелляционную жалобу ФАС России просит оставить ее без удовлетворения, считая, что оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации, не имеется.

Министерство юстиции Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержало свою позицию, изложенную в письме от 12 мая 2017 г. N 01-56538/17, о том, что пункт 10.3 Порядка в оспариваемой части не противоречит законодательству Российской Федерации и прав административного истца не нарушает, и просило рассмотреть жалобу без участия своего представителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Апелляционная коллегия Верховного Суда Российской Федерации оснований для ее удовлетворения и отмены обжалуемого решения суда не находит.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 215 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации основанием для признания нормативного правового акта не действующим полностью или в части является его несоответствие иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу. Отказывая Обществу в удовлетворении административного искового заявления, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по настоящему делу такое основание отсутствует.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Как следует из Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, является ФАС России, к полномочиям которой отнесено принятие порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (пункт 1, подпункт 5.2.3).

На основании приведенных положений суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Порядок принят уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в рамках установленной процедуры.

Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства (подпункт "а" пункта 1.1).

В части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции закреплено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. В силу данного законоположения суд первой инстанции обоснованно указал в обжалуемом решении, что объем анализа состояния конкуренции может быть различен по делам, возбужденным по признакам разных нарушений.

Так, пункт 1.3 Порядка, определяя этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусматривает также особенности проведения такого анализа для отдельных категорий дел. В частности, по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 этого закона, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.3 Порядка.

По делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка.

Разрешая данное административное дело, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что предусмотренные пунктами 10.3, 10.9 Порядка этапы проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции и составляют тот объем, который непосредственно необходим для принятия решения о наличии (отсутствии) того или иного нарушения антимонопольного законодательства. Следовательно, такое правовое регулирование согласуется с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

Поскольку названным законом предусмотрен различный объем анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам разных нарушений, нельзя признать состоятельным довод Общества в апелляционной жалобе о том, что пункты 10.3 и 10.9 Порядка ограничивают объем такого анализа при рассмотрении дел, связанных с картелями на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как правильно отмечено в обжалуемом решении, объем проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, установленный пунктом 10.9 Порядка для рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обусловлен особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах. При этом ввиду особенностей картеля на торгах проводится не анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а анализ состояния конкуренции на торгах.

Закон о защите конкуренции не содержит предписаний, обязывающих антимонопольный орган в данном случае анализировать состояние конкуренции в том же объеме, что и по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 этого закона.

Правомерен и вывод суда первой инстанции о том, что пункты 10.3 и 10.9 Порядка, устанавливая обязательность определенных этапов анализа, не ограничивают деятельность антимонопольного органа при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, который в зависимости от конкретных обстоятельств, включая мнения, пояснения и ходатайства лиц, участвующих в деле, и в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции вправе проводить анализ состояния конкуренции в необходимом для конкретного дела объеме.

Результаты анализа состояния конкуренции частью 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции отнесены к одному из письменных доказательств по делу и сами по себе не предопределяют установление факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства, а оцениваются наряду с другими доказательствами.

Соглашения между хозяйствующими субъектами, ограничивающие конкуренцию и признаваемые нарушениями антимонопольного законодательства, неоднородны как по правовому статусу, так и по подходу к расследованию и раскрытию факта наличия таких соглашений. Вопрос о соответствии соглашений требованиям пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должен решаться антимонопольным органом в каждом конкретном случае на основании анализа и оценки всех обстоятельств дела.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые предписания Порядка не противоречат статьям 45 и 45.1 Закона о защите конкуренции.

Необоснованным является довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не обладает полномочиями по определению объема анализа состояния конкуренции, поскольку ФАС России, устанавливая процедуру проведения такого анализа и, как следствие, его объем, действовала в силу прямого указания Закона о защите конкуренции (пункт 3 части 2 статьи 23, часть 5.1 статьи 45).

Утверждение Общества в апелляционной жалобе о том, что пункты 10.3 и 10.9 Порядка подлежат применению в соответствии со статьей 1.7 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации при привлечении его к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, не опровергает вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых положений.

Не имеет правового значения ссылка административного истца в административном исковом заявлении и апелляционной жалобе на экономическое заключение Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики", которое представляет собой частные мнения лиц, являющихся его авторами, и не может служить доказательством по делу, рассматриваемому в порядке абстрактного нормоконтроля. В данном случае суд проверяет оспариваемый акт или его часть лишь на соответствие нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу.

Заключение Министерства экономического развития Российской Федерации от 11 апреля 2014 г., на которое Общество также ссылается в административном исковом заявлении и апелляционной жалобе, не имеет отношения к содержанию пунктов 10.3 и 10.9 Порядка, поскольку оно было подготовлено в отношении предыдущей редакции Порядка, который еще не был дополнен названными и иными пунктами его действующей редакции.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела принципа состязательности является безосновательным, поскольку копия письменных возражений ФАС России на административное исковое заявление была своевременно направлена в адрес административного истца, который имел возможность ознакомиться с ними до даты судебного заседания.

Получение же представителями Общества копии письменного отзыва Министерства юстиции Российской Федерации непосредственно перед началом судебного заседания не повлияло и не могло повлиять на правильность принятого судом решения, так как указанный отзыв не содержит каких-либо доводов, по поводу которых Общество не высказало своей правовой позиции. При этом представители административного истца участвовали в судебном разбирательстве, активно пользовались своими процессуальными правами, давали подробные объяснения и возражали против доводов административных ответчиков.

Отказ судом первой инстанции в принятии к рассмотрению требования Общества о признании недействующим пункта 1.4 Порядка, на что административный истец ссылается в апелляционной жалобе, получил оценку Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации в определении от 17 августа 2017 г. N АПЛ17-254, вынесенном по результатам рассмотрения частной жалобы Общества на соответствующее определение Верховного Суда Российской Федерации от 22 мая 2017 г.

Определением Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 25 июля 2017 г. N АПЛ17-226 была подтверждена также законность отказа в удовлетворении ходатайства Общества о привлечении к участию в деле в качестве заинтересованных лиц Министерства экономического развития Российской Федерации и Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей.

Оспаривая пункт 10.3 в части и пункт 10.9 Порядка, административный истец фактически выражает несогласие с решением Комиссии ФАС России от 4 июля 2016 г. по делу о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, а именно пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и с постановлением ФАС России от 9 декабря 2016 г. о привлечении Общества к административной ответственности. Однако проверка законности названных актов не входит в предмет исследования и оценки Верховного Суда Российской Федерации по данному делу, а осуществляется в установленных законодательством процедурах их обжалования.

Поскольку отсутствуют правовые нормы большей юридической силы, которым бы противоречили пункт 10.3 в оспариваемой части и пункт 10.9 Порядка, суд первой инстанции правомерно, руководствуясь пунктом 2 части 2 статьи 215 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Обжалуемое судебное решение вынесено с соблюдением норм процессуального права и при правильном применении норм материального права. Предусмотренных статьей 310 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации оснований для отмены решения в апелляционном порядке не имеется.

Руководствуясь статьями 308 - 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, Апелляционная коллегия Верховного Суда Российской Федерации

определила:

решение Верховного Суда Российской Федерации от 22 мая 2017 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Уральские радиостанции" - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.В.МАНОХИНА

Члены коллегии

В.В.ГОРШКОВ

И.В.КРУПНОВ