3. Права и обязанности лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, на получение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну

3.1. Согласно части 2 статьи 24 Конституции Российской Федерации органы государственной власти обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства должен обеспечиваться баланс интересов лиц, предоставивших в материалы дела информацию, составляющую коммерческую тайну, и лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, права и законные интересы которых затрагиваются рассмотрением соответствующего дела.

Наличие в материалах дела информации, составляющей коммерческую тайну, само по себе не может являться основанием для необоснованного ограничения прав лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, по надлежащей подготовке и изложению своей самостоятельной позиции.

Лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются: заявитель, ответчик по делу и заинтересованные лица (статья 42 Закона о защите конкуренции).

Поскольку перечень лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, является закрытым, все иные лица, в том или ином качестве принимающие участие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не относятся к лицам, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства (статья 42 Закона о защите конкуренции), и, соответственно, не обладают их правами и не несут их обязанности.

Иные лица, участвующие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании части 1 и части 8 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции привлекаются к участию в деле комиссией (по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе) путем принятия соответствующего определения. Соответственно, свои права и обязанности, связанные с участием в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, названные лица приобретают исключительно с момента принятия указанного определения.

Права и обязанности лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, закреплены в статье 43 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Материалы, содержащиеся в деле о нарушении антимонопольного законодательства, не могут предоставляться антимонопольным органом (комиссией антимонопольного органа) лицам, не привлеченным в установленном порядке к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства, если иное прямо не предусмотрено законодательством.

3.2. В силу части 3 статьи 43 Закона о защите конкуренции фотосъемка, видеозапись рассмотрения дела, трансляция по радио и телевидению рассмотрения дела допускаются с разрешения председателя комиссии, за исключением случаев рассмотрения дела в закрытом заседании по основаниям, предусмотренным Законом о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 43 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, при рассмотрении дела имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход его рассмотрения. В случае, если при рассмотрении дела оглашается информация, составляющая охраняемую законом тайну, председатель комиссии вправе принять решение о запрете ведения лицами, участвующими в деле, аудиозаписи, фиксирующей ход рассмотрения дела.

Согласно части 3.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в закрытом заседании допускается в случае необходимости сохранения коммерческой тайны, в том числе при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле о нарушении антимонопольного законодательства и ссылающегося на такую необходимость.

При этом, если комиссия антимонопольного органа установит введение обладателем информации режима коммерческой тайны в отношении информации, содержащей сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела в закрытом заседании должно быть отказано.

Аналогичная позиция изложена в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 61 "Об обеспечении гласности в арбитражном процессе".

О рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в закрытом заседании комиссия выносит определение.

3.3. Права лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, обеспечиваются в том числе путем предоставления лицами, установившими в отношении представленной ими информации режим коммерческой тайны, согласия на ознакомление с информацией, содержащей коммерческую тайну, другим лицам, участвующим в деле.

В случае отсутствия такого согласия, оглашение в данном заседании информации, содержащей коммерческую тайну, представленной по запросу антимонопольного органа, осуществляется в отсутствие лиц, не имеющих права на ознакомление с материалами, содержащими коммерческую тайну.

Председатель комиссии при определении в соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 45 Закона о защите конкуренции последовательности совершения действий при рассмотрении дела вправе предложить лицам, участвующим в деле, установить порядок рассмотрения дела, при котором оглашение информации, содержащей коммерческую тайну, будет осуществляться в начале либо по ходу заседания, с удалением из зала заседания на время такого оглашения лиц, не имеющих права на ознакомление с материалами, содержащими коммерческую тайну.

3.4. Антимонопольный орган обязан раскрыть и описать в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции доказательства, послужившие основанием для возбуждения дела, доказательства, на которых основаны выводы комиссии в заключении об обстоятельствах дела и в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пунктам 2 и 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению должно содержать в том числе основания, послужившие поводом к возбуждению дела, а также описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.

В случае, если при вынесении определения о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению необходим запрос информации, формулирование требований о котором невозможно без указания информации, относящейся к коммерческой тайне, представляется целесообразным запрашивать такую информацию на основании отдельного запроса антимонопольного органа на основании статьи 25 Закона о защите конкуренции, не включая такие требования в текст указанного определения.

В силу части 2 статьи 45.2 Закона о защите конкуренции в отношении заявлений, возражений, пояснений и иных материалов, представленных по инициативе лица, участвующего в деле, в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, не может быть установлен режим коммерческой тайны.

Соответственно, в случае, если информация, содержащаяся в указанных документах, послужила основанием для принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, такая информация не может быть признана информацией, составляющей коммерческую тайну, и должна быть описана соответственно в определении о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению в объеме, необходимом для описания выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.

Вместе с тем ознакомление с такими материалами, представленными по инициативе лица, участвующего в деле, возможно только на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в рамках реализации предусмотренных статьей 43 Закона о защите конкуренции прав лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. До возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства ознакомление с такими материалами законом не предусмотрено.

Вопросы об объеме раскрытия информации и соблюдении режима охраны коммерческой тайны могут возникать и при принятии комиссией антимонопольного органа заключения об обстоятельствах дела и решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, согласно части 2 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии. Решение комиссии должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела.

В свою очередь согласно части 3.3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения.

Из анализа указанных положений законодательства следует, что заключение об обстоятельствах дела и решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается в одном экземпляре.

При этом указанные акты должны содержать обстоятельства дела, установленные комиссией, и доказательства, на которых основаны выводы комиссии.

В целях обеспечения режима охраны коммерческой тайны комиссии антимонопольного органа при подготовке соответствующих заключений об обстоятельствах дела и решений следует описывать соответствующие обстоятельства и доказательства в объеме, необходимом для принятия соответствующего процессуального решения, без включения информации, непосредственно составляющей коммерческую тайну.

В случае, если обоснование выводов комиссии антимонопольного органа невозможно без включения информации, составляющей коммерческую тайну, такая информация подлежит включению в соответствующий акт, однако в целях соблюдения баланса публичных и частных интересов всех участников сложившихся отношений антимонопольный орган обязан выдать (предоставить для ознакомления, направить) лицам, участвующим в деле, не получившим соответствующего согласия обладателя таких сведений, копию соответствующего акта, исключив из него сведения, составляющие коммерческую тайну (например, не изменяя структуру документа, оформить соответствующую часть его текста в виде, не поддающемся прочтению, либо путем перенесения текста, содержащего сведения, составляющие коммерческую тайну, в приложение к документу, не подлежащее выдачи (предоставления для ознакомления, направления) лицам, участвующим в деле, не получившим соответствующего согласия обладателя таких сведений).

Аналогичный вывод сделан, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.05.2005 N Ф04-3053/2005 (11373-А45-23), N Ф04-3053/2005 (11841-А45-23).

Указанные подходы относительно отражения информации, составляющей коммерческую тайну, применимы и к аналитическому отчету о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку согласно части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, относятся к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом данные аналитического отчета о размере рыночной доли участников товарного рынка, товарах, входящих в продуктовые границы, взаимозаменяемых товарах, а также характеристиках товара, исключающих взаимозаменяемость, не могут быть отнесены к информации, составляющей коммерческую тайну какого-либо хозяйствующего субъекта, поскольку такая информация является результатом обработки собранных сведений и вероятностной оценкой со стороны антимонопольного органа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке и не принадлежит какому-либо конкретному лицу.

Обезличенные результаты опроса потребителей о продуктовых и/или географических границах рынка, иного анкетирования или выяснения мнения относительно свойств товара и/или состояния конкуренции на товарном рынке, также не могут относиться к информации, составляющей коммерческую тайну, так как представляют собой оценку мнения потребителей. При этом в случае, если опрашиваемым лицом в отношении заполненной им анкеты (иного документа) присвоен статус коммерческой тайны, доступ к такой анкете предоставляется только с согласия обладателя коммерческой тайны.

3.5. Исходя из частей 3 - 5 статьи 45.2 Закона о защите конкуренции, сведения, документы, которые представлены по запросу или иному требованию антимонопольного органа, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны и которые являются материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, могут быть представлены для ознакомления лицам, участвующим в деле, под расписку с согласия обладателя таких сведений, документов. Согласие обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, на ознакомление лиц, участвующих в деле, с такой информацией представляется в комиссию в письменной форме в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и приобщается к материалам дела.

Расписка лиц, участвующих в деле, о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей им известной в результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, представляется в комиссию до ознакомления с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства. Форма расписки утверждена приложением 25 к приказу ФАС России от 22.12.2006 N 337. Расписка о неразглашении также приобщается к материалам дела.

Вместе с тем представляется, что согласие на доступ лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, к информации, составляющей коммерческую тайну, может быть оформлено как путем использования расписки (часть 3 статьи 45.2 Закона о защите конкуренции), так и путем заключения соглашения лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, о порядке и условиях использования принадлежащей им информации, составляющей коммерческую тайну, в соответствии с положениями пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", или на основании гражданско-правовых договоров между контрагентами в соответствии с положениями пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о коммерческой тайне.

В этом случае соглашение или договор об условиях использования коммерческой тайны также приобщается к материалам дела.

При этом лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, дающие согласие на доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, должны обладать полномочиями по раскрытию такой информации на основании учредительных документов организации, локальных актов организации или на иных законных основаниях.

В целях реализации права на ознакомлении с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, и обеспечения возможности запросить согласие на ознакомление с такой информацией комиссия антимонопольного органа предоставляет лицам, участвующим в деле, перечень лиц, представивших информацию, составляющую коммерческую тайну.