7.3.3. Доказательства фактического смешения товарных знаков потребителями

В период проведения экспертизы заявки на товарный знак любое лицо вправе представить в Роспатент обращение, содержащее доводы о несоответствии заявленного обозначения требованиям законодательства.

п. 1 ст. 1493 Кодекса

В случае поступления указанного выше обращения, содержащиеся в нем доводы, учитываются при проведении экспертизы заявленного обозначения по соответствующей заявке.

В качестве доводов могут быть представлены доказательства, свидетельствующие о фактическом смешении товарных знаков. Действующее законодательство не требует представления таких доказательств для вывода о наличии угрозы смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений. Вывод о наличии сходства до степени смешения товарных знаков и обозначений может быть сделан на основании их сравнительного анализа в том виде, в котором они заявлены или представлены в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, с применением соответствующих правовых норм, устанавливающих критерии такого смешения.

Вместе с тем фактическое смешение сравниваемых товарных знаков и обозначений потребителями может служить дополнительным обстоятельством, свидетельствующим о наличии реальной угрозы смешения обозначений, а также иметь решающее значение в случае, когда сходство товарных знаков и обозначений до степени смешения носит неоднозначный и дискуссионный характер.

Следует учитывать, что, как правило, всегда существуют отдельные потребители, которые могут быть чрезмерно рассеянными или по другим причинам часто путают товары и производителей. Равным образом, существует категория потребителей, которые очень наблюдательны или хорошо информированы о приобретаемых товарах и их производителях. При оценке сходства сравниваемых товарных знаков и обозначений до степени смешения не целесообразно ориентироваться на указанные выше узкие группы потребителей, поскольку они не отражают общее положение на рынке. По общему правилу, оценка опасности смешения должна производиться, исходя из вероятного восприятия среднего потребителя, который предполагается в разумной степени информированным и осмотрительным при покупке соответствующих товаров или услуг.

В этой связи отдельные случаи смешения потребителями сравниваемых товарных знаков и обозначений не всегда свидетельствуют о том, что указанные товарные знаки и обозначения являются сходными до степени смешения.

Необходимо установить, что случаи фактического смешения обозначений потребителями не являются редкими исключениями и возникают в типичной ситуации торговли соответствующими товарами или услугами.

Невозможно заранее указать, какое количество случаев фактического смешения товарных знаков и обозначений будет являться достаточным для вывода о наличии угрозы их смешения в той или иной ситуации. Такая оценка может быть дана из анализа всей совокупности обстоятельств конкретного случая, включая общее количество потребителей соответствующих товаров и услуг, а также длительность их присутствия на рынке. Например, если соответствующие товары и услуги длительное время в больших объемах присутствуют на рынке, а случаи смешения являются редкими, то такие факты будут иметь малое значение в оценке вероятности смешения обозначений.

В качестве доказательств фактического смешения, как правило, могут быть представлены: результаты социологических опросов, письма и жалобы контрагентов и потребителей, сведения из средств массовой информации и сети Интернет, включая общение потребителей на форумах и в блогах.

п. 1 ст. 1499 Кодекса

Результаты правильно проведенного социологического опроса могут дать представление о восприятии потребителями сравниваемых товарных знаков и обозначений и свидетельствовать о наличии угрозы их смешения на рынке.

Вместе с тем на практике часто вследствие тех или иных недостатков или ошибок, допущенных при проведении опроса и формировании его результатов, реальное восприятие потребителями сравниваемых обозначений может быть подвергнуто искажению.

Так, при проведении социологического опроса респонденты осознано и целенаправленно подходят к вопросу о восприятии приводимых товарных знаков и обозначений, а также имеют возможность непосредственно сравнить товарные знаки и обдумать свой ответ необходимое время. На практике, как правило, возможность одновременного восприятия сравниваемых обозначений у потребителей отсутствует, они сравнивают товарный знак с образом, хранящимся в их памяти, и при этом не думают о вопросах смешения товарных знаков.

Также необходимо учитывать, что в условиях социологического опроса, как правило, респонденты легче отличают известные ему товарные знаки от иных сходных обозначений, в то время как в реальности при спонтанном выборе товаров известность более раннего товарного знака обусловливает большую опасность смешения.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что результаты социологического опроса могут быть искажены, в том числе преднамеренно, путем соответствующего изменения порядка вопросов, их формулировки и другим способом.

Так, например, при оспаривании решения Роспатента от 26.04.2013, принятого по результатам экспертизы заявленного обозначения, о регистрации товарного знака по N 393200 со словесным обозначением "ELLE", в подтверждение своих доводов заявителем были предоставлены результаты социологического опроса. При этом Роспатент указал, что при проведении указанного опроса был использован инструментарий, заведомо формировавший мнение опрашиваемых потребителей, а их ответы на вопросы являлись предсказуемыми и ожидаемыми.

В частности, обозначения со словом "ELLE" были помещены на предлагавшихся респондентам демонстрационных карточках, сами по себе несомненно являлись сходными, но мнение об их сходстве вне связи с индивидуализируемыми ими конкретными товарами не могло быть положено в основу для вывода о способности оспариваемого товарного знака ввести в заблуждение потребителя относительно изготовителя определенных товаров.

При проведении данного опроса были использованы наводящие вопросы и принцип последовательности, согласно которому люди готовы изменить свои установки, мнения, оценки и поступки ради того, чтобы они согласовывались между собой, что повлияло на достоверность репрезентативности полученных данных.

Также должна быть дана соответствующая оценка результатам социологического опроса, проведенного без учета обстоятельств, необходимых для вывода о сходстве товарных знаков до степени смешения, исходя из требований действующего законодательства. В зависимости от ситуации, к таким обстоятельствам может относиться исследование опасности смешения товарных знаков без учета товаров и услуг, для которых они зарегистрированы, или содержащиеся в результатах опроса выводы о сходстве сравниваемых товарных знаков до степени смешения, в то время как вопросы, задаваемые респондентам, относились к другим обозначениям.

Таким образом, результаты социологического опроса подлежат оценке как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использования методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, представленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств.