10. Определение барьеров входа на товарный рынок

Определение барьеров входа на товарный рынок является обязательным и важным этапом анализа состояния конкуренции в тех случаях, когда Порядок предусматривает выполнение такого этапа.

Непроведение данного этапа исследования в случае, если он не исключен Порядком из числа этапов анализа состояния конкуренции при рассмотрении конкретных дел или ошибки при определении барьеров могут приводить к ошибкам анализа состояния конкуренции на товарном рынке в целом, не позволяют сделать правильные выводы по последующим этапам анализа и могут стать причиной признания решения антимонопольного органа недействительным <23>.

--------------------------------

<23> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.01.2015 N Ф01-5830/2014 по делу N А38-81/2014.

Исходя из пункта 8.1 Порядка под барьерами входа на товарный рынок следует понимать обстоятельства или действия, препятствующие или затрудняющие и ограничивающие хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке.

Пункт 8.2 Порядка содержит неисчерпывающий перечень барьеров входа на товарный рынок, в частности:

а) экономические ограничения;

б) административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству);

в) стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок;

г) наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок.

Так, одним из примеров экономических барьеров согласно пункту 8.2 Порядка являются издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на получение информации.

Данные барьеры приобретают все большее значение в условиях информатизации экономических процессов и повышения роли интеллектуальной собственности.

Наличие исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности может быть учтено антимонопольным органом при определении доминирующего положения. Например, при определении доминирующего положения компании Google Inc. на рынке магазина приложений для операционной системы мобильного устройства антимонопольный орган установил, что доминирующее положение ответчика усиливается ввиду наличия прав на ОС "Андроид" <24>.

--------------------------------

<24> Решение ФАС России по делу N 1-14-21/00-11-15 от 18.09.2015.

Отдельные примеры барьеров входа на банковский рынок приведены в Порядке N 433, в частности, таковыми барьерами могут являться:

- условия разрешений (лицензий) на осуществление определенных банковских операций;

- меры, предпринимаемые действующей на рынке кредитной организацией в ответ на появление нового конкурента, например изменения в политике процентных ставок;

- инвестирование в открытие внутренних структурных подразделений, позволяющих увеличить объем оказания услуги для целей ограничения новых участников рынка;

- антиконкурентные соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, в том числе с органами государственной власти и местного самоуправления.

Пунктом 8.1 Порядка установлено, что процедура определения барьеров входа на товарный рынок включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимое выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

При определении наличия (или отсутствия) барьеров входа на товарный рынок учитывается возможность наличия барьеров входа на товарный рынок для крупных хозяйствующих субъектов при отсутствии таких барьеров для малых хозяйствующих субъектов, и наоборот.

Согласно пункту 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

При этом в соответствии с указанным пунктом Порядка барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся прийти на данный товарный рынок.

Установление преимущества, которые получает хозяйствующий субъект, войдя на товарный рынок, может иметь принципиальное значение для оценки преодолимости барьера входа на товарный рынок.

В свою очередь, установление преодолимости барьеров ввиду оправданности с экономической точки зрения затрат, понесенных на преодоление барьеров, такими преимуществами, может свидетельствовать об отсутствии доминирующего положения хозяйствующего субъекта, даже фактически обладающего большей долей рынка <25>. Неверная оценка преодолимости барьеров входа на товарный рынок или необоснованность выводов о непреодолимости барьеров может также служить основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным <26>.

--------------------------------

<25> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.10.2015 N Ф06-562/2015 по делу N А57-13703/2014.

<26> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.01.2013 по делу N А53-14125/2012.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

Устанавливая обязательность определения преодолимости выявленных барьеров, Порядок не устанавливает классификацию барьеров с точки зрения их преодолимости.

Вместе с тем, исходя из содержания требований по проведению соответствующей оценки и практики антимонопольных органов с точки зрения преодолимости барьеры могут быть разделены на: непреодолимые, высокие и труднопреодолимые, низкие и легко преодолимые, преодолимые.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок оцениваются в соответствии с пунктом 8.4 Порядка.

Из данного положения не следует, что для оценки указанных обстоятельств не могут быть применены и иные методы и способы, а также приведены другие доказательства, например, расчеты и иные письменные доказательства.

Вместе с тем, результаты проведенного антимонопольным органом опроса фактических и потенциальных продавцов на практике рассматриваются как необходимые и достаточные доказательства <27>.

--------------------------------

<27> Постановление ФАС Уральского округа от 02.06.2014 N Ф09-2928/14 по делу N А50-24126/2012; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.08.2011 по делу N А45-20124/2010.