5. Определение продуктовых границ товарного рынка

Правильное определение продуктовых, равно как и географических границ товарного рынка, имеет ключевое значение при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

При определении продуктовых и географических границ товарного рынка следует обратить внимание на судебную практику, согласно которой неправильно установленные продуктовые и географические границы товарного рынка могут привести к недостоверным выводам об определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, уровня концентрации товарного рынка <4>.

--------------------------------

<4> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 ноября 2016 г. N Ф01-4424/16 по делу N А79-240/2015, Постановление ФАС Поволжского округа от 21.08.2013 по делу N А06-9027/2012, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.09.2015 по делу N А44-5853/2014, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29.11.2017 по делу N А74-4513/2017, Постановление ФАС Уральского округа от 11.10.2013 по делу N А71-15482/2012.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров,

Порядок не допускает, чтобы какой-либо из этапов определения продуктовых границ товарного рынка был пропущен антимонопольным органом при проведении анализа рынка <5>. Так, например, определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами, источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка <6>.

--------------------------------

<5> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 октября 2016 г. N Ф01-4420/16 по делу N А79-11990/2015.

<6> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2018 года по делу N А40-90347/17.

С другой стороны, проведение предварительного определения товара, в том числе с учетом его свойств, определяющих выбор приобретателя, позволяет корректно сформулировать вопросы при опросе покупателей при проведении следующего этапа определения взаимозаменяемых товаров <7>.

--------------------------------

<7> Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2017 года по делу N А58-6352/2016.

Пункт 3.2 Порядка устанавливает, что определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

В свою очередь, мнение покупателей может быть определено в результате:

- сплошного опроса покупателей;

- выборочного опроса покупателей;

- анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Каждый из выбранных антимонопольным органом способов может быть использован для определения мнения покупателей как отдельно, так и в совокупности с другими способами.

Сплошное исследование предполагает опрос каждого покупателя. Его целесообразно проводить в случаях, когда существует возможность выявить и опросить всех покупателей товара, то есть когда количество покупателей невелико (например, не более 100), они легко установимы, имеют возможность принять и принимают участие в опросе.

Вместе с тем, сплошной опрос покупателей не всегда может быть использован. Например, когда покупателями товара является большое количество субъектов или неопределенный круг лиц, а также когда субъекты изучаемой совокупности могут быть недоступны по тем или иным причинам, либо если проведение сплошного опроса потребует больших трудовых и финансовых затрат. В таких случаях проводится выборочный опрос покупателей.

При проведении выборочного опроса покупателей достоверность полученного результата должна быть обоснованной. Выборка должна обеспечивать репрезентативность (представительность), т.е. полно и достоверно отображать признаки той совокупности, частью которой она является.

Обоснование выборки отражается в тексте анализа состояния конкуренции. На отсутствие в аналитическом отчете информации о том, как определялся круг хозяйствующих субъектов, которым направлялись опросные листы, обратил внимание, к примеру, Арбитражный суд Волго-Вятского округа <8>.

--------------------------------

<8> Постановление от 26.08.2014 по делу N А29-4292/2013.

При обосновании достоверности результата антимонопольным органом могут быть использованы экспертные оценки. Вместе с тем, необходимо отметить, что в соответствии с Порядком ФАС России является единственным уполномоченным государственным органом на проведение анализа состояния конкуренции. При этом ни Законом о защите конкуренции, ни Порядком для целей проведения такого анализа не предусмотрено обязательное привлечение представителей экспертного сообщества <9>.

--------------------------------

<9> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2018 по делу N А40-69793/17.

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Исходя из содержания пункта 3.3 Порядка, мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара). В связи с чем, при формировании запросов информации в адрес потребителей (производителей) необходимо учитывать, что покупатели могут относиться к разным категориям.

Группы покупателей различаются:

- по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели);

- по месту приобретения товара;

- по предъявляемым к товару требованиям;

- по особенностям поведения на товарном рынке;

- по другим признакам.

Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в названном пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Анализ информации, полученной в результате опроса, должен проводиться с учетом того, к какой категории относится покупатель.

Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

Пунктом 3.4 Порядка определено, что предварительное определение товара проводится на основе различных методик, включая, но не ограничиваясь следующим: анализ условий договора, заключенного в отношении товара, разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, товарных словарей или справочников товароведов, заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере.

При этом использование классификаторов для предварительного определения товара является одним из возможных пунктов методологии доказывания (пункт 3.4 Порядка). Основная цель классификаторов (ОКВЭД, ОКУН и др.) предоставлять данные для статистического учета, финансово-экономического анализа, разработки технологических регламентов, соответственно в цепочке методологии доказывания они являются одним из элементов. Соответственно, цели и задачи данных документов предполагают их использование для иных методических целей и находятся в плоскости доказательной базы для целей антимонопольного контроля только косвенно.

Коды ОКП (ОКПД) являются идентификационными кодами той или иной продукции, но сами по себе не являются продуктовыми границами соответствующих товарных рынков <10>.

--------------------------------

<10> Решение Арбитражного суда Омской области от 7 марта 2013 года по делу N А46-30731/2012 (подтверждено Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 ноября 2013 г. N Ф04-4673/13).

В силу пункта 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющего выбор покупателя, анализируется функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, цена и иные характеристики.

Согласно пункту 3.6 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок, а также анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

При этом антимонопольным органом могут быть выбраны как одновременно оба названных способа выявления товара, так и один из них.

Для анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров в качестве исходной информации могут быть использованы данные, поименованные в пункте 1.5 Порядка.

При этом Порядок проведения анализа не подразделяет используемые источники информации на основные и дополнительные и не указывает на обязательность использования всех источников в совокупности. Вместе с тем фактически использованные источники, сведения и их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования <11>.

--------------------------------

<11> Постановление четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 года по делу N А58-8469/2014.

Пункт 3.8, как и пункт 3.2 Порядка, предусматривает выбор антимонопольным органом различных методов при выявлении взаимозаменяемых товаров и определении продуктовых границ товарного рынка, как связанных, так и не связанных с опросами покупателей. При этом для целей применения метода "тест гипотетического монополиста", опрос потребителей проводится с использованием формулировки вопроса в точном соответствии с пунктом 3.9 Порядка.

Так, согласно пункту 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов;

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

В случае, когда покупателей или продавцов на товарном рынке ничтожно мало, то может применяться весь комплекс методов, указанный в пункте 3.8 Порядка.

Пункт 3.8 Порядка имеет важное значение для определения продуктовых границ товарного рынка, его неправильное выполнение может привести к некорректному определению продуктовых границ товарного рынка <12>.

--------------------------------

<12> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 10.03.2017 по делу N А65-29187/2015.

Ярким примером неточного определения взаимозаменяемости товаров является объединение в один товарный рынок товаров, имеющих общее родовое наименование, но в силу различных факторов не взаимозаменяемых. Так, в одном из дел суды указали на ошибочное определение продуктовых границ товарного рынка как рынка автогрейдеров, не приняв во внимание, что автогрейдеры различных классов не являются взаимозаменяемыми товарами, и, следовательно, границы должны были определяться отдельно по каждому классу автогрейдеров <13>.

--------------------------------

<13> Постановление ФАС Московского округа от 29.04.2014 по делу N А40-79104/12.

Пунктом 3.9 Порядка предусмотрено, что в случае, если взаимозаменяемые товары определены методом "тест гипотетического монополиста", иные методы определения взаимозаменяемых товаров могут не использоваться.

Данное положение не означает, что альтернативой метода "тест гипотетического монополиста" являются оба метода, указанных в пункте 3.8 Порядка <14>. Также не следует, что при необходимости антимонопольный орган не может в дополнение к данному тесту использовать иные методы определения взаимозаменяемых товаров.

--------------------------------

<14> Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2018 года N А33-24280/2017.

"Тест гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) позволяет выяснить, сможет ли небольшой, но существенный для покупателей долговременный рост цены товара (например, товара A) побудить покупателей приобретать взамен него другой товар (товар B). В случае, если небольшой рост цены настолько сокращает спрос на товар A за счет переключения потребителей на товар B, что делает невыгодным увеличение цены на товар A, то товары A и B формируют один товарный рынок.

Очевидно, что если такое повышение цены будет лишь краткосрочным, а затем она снизится, то потребители, скорее всего, не переключатся на другой товар. Поэтому одним из условий теста является долгосрочность повышения цены, как правило, рассматривается период в один год. Однако существуют рынки, действующие в краткосрочном периоде (например, сезонные), поэтому период гипотетического повышения на таких рынках может быть меньше.

При проведении "теста гипотетического монополиста" проводится опрос приобретателей с целью получения ответа на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут заменять рассматриваемый товар другими товарами;

- произойдет снижение объема продаж предварительно определенного товара, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определенного товара.

Если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение группы взаимозаменяемых товаров, вопрос в отношении расширенной группы взаимозаменяемых товаров) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, в отношении которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

- гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не ведет к их замене приобретателями на другие товары;

- гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Товары, входящие в такую группу, признаются продуктовыми границами товарного рынка.

При проведении "теста гипотетического монополиста" в качестве продуктовых границ товарного рынка следует рассматривать наименьший набор товаров, цены на которые могут быть повышены продавцом (продавцами) без сопутствующей такому повышению цены утраты его (их) выгоды.

Анализ ценообразования и динамики цен может быть проведен на основании использования различных подходов - проведения сравнительного анализа ценовой политики участников рынка, оценки прямой ценовой эластичности спроса по цене и прочим показателям.

Так, еще одним методом определения взаимозаменяемости товаров является определение показателя перекрестной эластичности спроса по цене.

Согласно пункту 3.10 Порядка мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период.

О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу.

Данный метод исходит из того, что если товары A и B взаимозаменяемые и находятся в одних продуктовых границах, то рост цен на товар A будет вести к росту спроса на товар B. Поскольку рост спроса ведет к росту цен, то если рассматриваемые рынки связаны, рост цен на товар A будет вести к росту цен на товар B.

Также следует учитывать, что согласно пункту 10.9 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции предусматривает в качестве обязательного и достаточно этапа не определение продуктовых границ товарного рынка в целом, а лишь определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции).