Авторское право

80. Перечень объектов авторского права, содержащийся в пункте 1 статьи 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим.

Судам при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Необходимо также принимать во внимание, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

В силу пункта 5 статьи 1259 ГК РФ не охраняются авторским правом идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическая информация о недрах. Например, авторским правом не охраняются шахматная партия, методики обучения.

Творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств. Вместе с тем результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются.

Охране на основании и в порядке, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, подлежат также неоконченные произведения.

81. Авторское право с учетом пункта 7 статьи 1259 ГК РФ распространяется на любые части произведений при соблюдении следующих условий в совокупности:

такие части произведения сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного произведения при их использовании отдельно от всего произведения в целом;

такие части произведений сами по себе, отдельно от всего произведения в целом, могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме.

К частям произведения могут быть отнесены в числе прочего: название произведения, его персонажи, отрывки текста (абзацы, главы и т.п.), отрывки аудиовизуального произведения (в том числе его отдельные кадры), подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Охрана и защита части произведения как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности осуществляются лишь в случае, если такая часть используется в отрыве от всего произведения в целом. При этом совместное использование нескольких частей одного произведения образует один факт использования.

Срок действия исключительного права на часть произведения, по общему правилу, соответствует сроку действия исключительного права на все произведение в целом.

82. С учетом пункта 3 статьи 1259 ГК РФ, согласно которому охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 ГК РФ. Истец, обращающийся в суд за защитой прав именно на персонаж как часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. При этом учитывается, обладает ли конкретное действующее лицо произведения достаточными индивидуализирующими его характеристиками: в частности, определены ли внешний вид действующего лица произведения, характер, отличительные черты (например, движения, голос, мимика, речевые особенности) или другие особенности, в силу которых действующее лицо произведения является узнаваемым даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом.

При подтверждении наличия индивидуализирующих характеристик действующего лица его охраноспособность в качестве персонажа (пункт 7 статьи 1259 ГК РФ) презюмируется. Ответчик вправе оспаривать такую охраноспособность.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем его воспроизведения или переработки (подпункты 1 и 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Воспроизведением персонажа признается изготовление экземпляра, в котором используется, например, текст, содержащий описание персонажа, или конкретное изображение (например, кадр мультипликационного фильма), или индивидуализирующие персонажа характеристики (детали образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют его и делают узнаваемым). В последнем случае воспроизведенным является персонаж и при неполном совпадении индивидуализирующих характеристик или изменении их несущественных деталей, если несмотря на это такой персонаж сохранил свою узнаваемость как часть конкретного произведения (например, при изменении деталей одежды, не влияющих на узнаваемость персонажа).

В отношении персонажа произведения не используется понятие сходства до степени смешения. Наличие внешнего сходства между персонажем истца и образом, используемым ответчиком, является лишь одним из обстоятельств, учитываемых для установления факта воспроизведения используемого произведения (его персонажа).

83. При рассмотрении спора о том, создано ли произведение в соавторстве (статья 1258 ГК РФ), суду следует устанавливать, принимало ли лицо, претендующее на соавторство, творческое участие в создании произведения, поскольку соавторство на произведение возникает в случае, когда каждый из соавторов по взаимному соглашению (в том числе в устной форме) внес в это произведение свой творческий вклад. При этом соглашение о соавторстве может быть достигнуто на любой стадии создания произведения или после его завершения.

Условие о создании произведения в соавторстве может содержаться в соглашении, заключенном каждым из соавторов в отдельности с третьим лицом.

При рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из того, существовало ли соавторство на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п.

Не дает оснований к признанию соавторства оказание автору или соавторам технической и иной помощи, не носящей творческого характера (подбор материалов, вычерчивание схем, диаграмм, графиков, изготовление чертежей, фотографий, макетов и образцов, выполнение расчетов, оформление документации, проведение опытной проверки и т.п.). Соавторами не признаются лица, осуществлявшие лишь руководство деятельностью автора (авторов), но не принимавшие творческого участия в создании результата интеллектуальной деятельности (например, руководители, другие должностные лица).

При исчислении по правилам пункта 1 статьи 1281 ГК РФ срока действия авторского права на произведение, созданное в соавторстве, следует учитывать, что оно действует в течение всей жизни авторов и 70 лет считая с 1 января года, следующего за годом смерти последнего автора, пережившего других соавторов, по 31 декабря последнего года семидесятилетнего срока включительно. Данное положение применяется к произведению в целом независимо от того, образует такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, имеющих самостоятельное значение (абзац второй пункта 1 статьи 1281 ГК РФ).

При этом с учетом пункта 5 статьи 1281 ГК РФ в отношении авторов, работавших во время Великой Отечественной войны или участвовавших в ней, срок действия исключительного права, установленный этой статьей, увеличивается на четыре года, а соответственно, по правилам пункта 1 статьи 1281 ГК РФ составляет 74 года считая с 1 января года, следующего за годом смерти последнего автора, пережившего других соавторов, по 31 декабря последнего года семидесятичетырехлетнего срока. Соответствующий семидесятичетырехлетний срок применяется в случае, если хотя бы один из соавторов работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней.

84. В силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ авторы музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, этого аудиовизуального произведения.

Право на получение вознаграждения принадлежит не только тем авторам, чьи музыкальные произведения специально созданы для этого аудиовизуального произведения, но и авторам, чьи музыкальные произведения существовали ранее и вошли составной частью в аудиовизуальное произведение.

85. В силу пункта 3 статьи 1255 ГК РФ право следования является самостоятельным правом автора. Оно состоит в том, что автор произведения изобразительного искусства имеет право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения. Правом следования пользуются также авторы литературных и музыкальных произведений в отношении перепродажи авторских рукописей (автографов) их произведений (пункт 2 статьи 1293 ГК РФ).

86. Согласно пункту 2 статьи 1265 ГК РФ при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого указано на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве.

В связи с этим при подаче издателем заявления суд не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. При подаче заявления издателю достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя.

Подлинное имя автора и условия соблюдения анонимности указываются в договоре, которым определяются отношения между издателем и автором. Указанный договор не является предметом разрешения спора об использовании произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, и не подлежит исследованию в процессе судебного разбирательства.

При желании автора произведения раскрыть свою личность в процессе судебного разбирательства такое разбирательство при наличии соответствующего ходатайства может осуществляться в закрытом судебном заседании.

В случае если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя.

87. Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, - одним из правомочий в составе исключительного права (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270).

Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Пунктом 3 статьи 1266 ГК РФ предусмотрена возможность автора публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным правом путем ограничения его действия в определенных пределах в интересах общества, дав согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Такое согласие может быть дано автором только в случаях, если им сделано публично (то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц посредством размещения в сети "Интернет" на официальном сайте федерального органа исполнительной власти, ответственного за размещение соответствующих заявлений) заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение либо объект смежных прав на определенных автором условиях и в течение указанного им срока (пункт 5 статьи 1233 ГК РФ), а также предоставления автором права на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности в пределах и на условиях открытой лицензии (пункт 2 статьи 1286.1 ГК РФ).

Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.

Право на переработку произведения является одним из способов использования результата интеллектуальной деятельности и как таковое принадлежит правообладателю, в том числе не являющемуся автором первоначального произведения, который вправе перерабатывать произведение (в частности, модифицировать программу для ЭВМ или базу данных) и осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от автора первоначального произведения.

Право на переработку произведения может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).

В отношении программ для ЭВМ и баз данных под переработкой произведения (модификацией) понимаются любые их изменения, за исключением адаптации (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ).

88. В силу положений статьи 1260 ГК РФ переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения. Составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайта, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

Переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения (далее в данном пункте - использованные произведения).

Авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов использованных произведений.

Исходя из изложенного исключительное право автора производного или составного произведения возникает в силу факта создания такого произведения, но использоваться такое произведение может только с согласия авторов (иных правообладателей) использованных произведений на переработку их произведения или на включение его в составное произведение.

Использование производного или составного произведения, созданного с нарушением прав авторов (иных правообладателей) использованных произведений, является нарушением прав последних. Неправомерное использование производного или составного произведения нарушает исключительное право как правообладателя производного или составного произведения, так и правообладателей использованных произведений.

89. Использование произведения науки, литературы и искусства любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1 - 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда Гражданским кодексом Российской Федерации допускается свободное использование произведения.

Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования произведения каждым из указанных способов может быть предметом самостоятельного лицензионного договора (подпункт 2 пункта 6 статьи 1235 ГК РФ).

Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права.

При этом следует учитывать, что запись экземпляра произведения на электронный носитель с последующим предоставлением доступа к этому произведению любому лицу из любого места в любое время (например, доступ в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет") представляет собой осуществление двух правомочий, входящих в состав исключительного права, - правомочия на воспроизведение (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) и правомочия на доведение до всеобщего сведения (подпункт 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Изготовление экземпляра произведения, доведенного до всеобщего сведения, третьими лицами, в том числе запись экземпляра произведения на новый электронный носитель, также представляет собой реализацию правомочия на воспроизведение и осуществляется с согласия автора (иного правообладателя), кроме случаев, когда Гражданским кодексом Российской Федерации допускается свободное использование произведения.

90. При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение, выразившемся в неправомерном воспроизведении и (или) последующем распространении, импорте, прокате экземпляра произведения (подпункты 1, 2, 4 и 5 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ), суд при отсутствии спора об ином исходит из того, что фактическое содержание материального носителя, на котором (например, на обложке) указано, что в нем выражены произведения, соответствует указанному на нем.

При наличии спора о содержании материального носителя (например, при возражении ответчика, заключающемся в том, что в материальном носителе не выражены экземпляры произведений или выражены экземпляры иных произведений, права на которые принадлежат иным лицам) суд, учитывая положения части 1 статьи 67 ГПК РФ, части 1 статьи 10, части 1 статьи 71 АПК РФ, должен непосредственно исследовать доказательства, в том числе путем осмотра, просмотра или прослушивания содержания материального носителя.

При согласии лиц, участвующих в деле, такие осмотр, просмотр, прослушивание могут носить выборочный характер.

Содержащиеся в настоящем пункте разъяснения применяются и при рассмотрении дел о нарушении смежных прав.

При необходимости для осуществления осмотра, просмотра, прослушивания возможно назначить экспертизу. Например, при наличии нескольких исполнений одного и того же произведения может быть назначена экспертиза для установления использованного исполнения.

91. Предложение к продаже экземпляра произведения охватывается правомочием на распространение произведения (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Использование переработанного произведения (в том числе модифицированной программы для ЭВМ) без согласия правообладателя на такую переработку само по себе образует нарушение исключительного права на произведение независимо от того, является ли лицо, использующее переработанное произведение, лицом, осуществившим переработку.

Прокат ЭВМ с установленными на ней программами для ЭВМ является способом использования этих программ и в силу подпункта 5 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ не допускается при отсутствии у арендодателя прав на сдачу таких программ в прокат. Не являются использованием программы для ЭВМ случаи, когда программа не признается основным объектом проката (например, прокат автомобилей, технически сложных товаров бытового назначения и т.п.).

92. Само по себе хранение материального носителя, в котором выражен объект авторского права, без цели введения его в гражданский оборот не является самостоятельным способом использования произведения, в связи с чем такое хранение не требует специального согласия правообладателя.

93. В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

При этом, решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, суду необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

При представлении произведения в живом исполнении лицом, организующим публичное исполнение, является лицо, обеспечивающее участие исполнителя (исполнителей). При отсутствии доказательств иного предполагается, что таким лицом является лицо, владеющее местом, где такое исполнение осуществляется.

Лицо, организующее публичное исполнение, должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

При публичном исполнении аудиовизуального произведения это же лицо уплачивает вознаграждение, полагающееся автору музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ).

Публичное исполнение произведения требует получения согласия правообладателя или организации по управлению правами на коллективной основе независимо от того, осуществляется такое исполнение за плату или бесплатно (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ), а также от того, является представление произведения (или организация представления произведения) основным видом деятельности или же представляет собой звуковое сопровождение иной деятельности (например, в кафе, ресторанах, торговых центрах, на территории спортивных объектов и т.п.).

94. Необходимо отличать публичное исполнение произведения с помощью технических средств, в частности с помощью радио, телевидения, а также иных технических средств, от таких самостоятельных способов использования произведения, как сообщение его в эфир или сообщение его по кабелю.

Под сообщением в эфир или сообщением по кабелю, то есть под сообщением произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению, следует понимать как прямую трансляцию произведения из места его показа или исполнения, так и неоднократное сообщение произведения для всеобщего сведения. Сообщение произведения в эфир или по кабелю производится теле- или радиокомпанией в соответствии с условиями заключенного между ней и правообладателем или организацией по управлению правами лицензионного договора. При этом способы использования произведения, прямо не указанные в лицензионном договоре, не считаются предоставленными лицензиату.

Изложенные в данном пункте разъяснения применяются и в отношении использования фонограмм при их публичном исполнении, сообщении в эфир или по кабелю.

95. При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого.

Создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права.

Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, может быть назначена экспертиза.

96. Исчерпание исключительного права на произведение представляет собой один из случаев свободного использования произведения - исключение из общего правила о том, что любые действия по использованию произведения могут осуществляться только правообладателем или с его согласия (пункты 1 и 2 статьи 1270 ГК РФ), и применяется лишь в случаях, прямо установленных статьей 1272 ГК РФ.

Исчерпание права происходит только в отношении конкретного оригинала или конкретных экземпляров произведения, правомерно введенных в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272 ГК РФ не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Исходя из взаимосвязанных положений статьи 1272 ГК РФ, а также подпункта 4 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которому самостоятельным способом использования произведения является импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения, исчерпание права не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории Российской Федерации самим правообладателем или с его согласия.

При этом судам надлежит иметь в виду, что ни подпункт 4 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, ни статья 1272 ГК РФ не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения.

Исчерпание права не охватывает случаи доведения произведения до всеобщего сведения (подпункт 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

97. При применении статьи 1273 ГК РФ судам следует учитывать, что воспроизведение, то есть изготовление одного экземпляра произведения или более либо его части в любой материальной форме, не является нарушением исключительных прав на произведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно.

Так, нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети "Интернет").

Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 ГК РФ понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела).

При этом под использованием произведения при необходимости понимается использование в единичных экземплярах (ограниченном количестве), количество которых оправданно и необходимо для удовлетворения названных потребностей.

98. При применении норм пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, определяющих случаи, когда допускается свободное использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, необходимо иметь в виду следующее:

а) положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ допускается возможность цитирования любого произведения, в том числе фотографического, если это произведение было правомерно обнародовано и если цитирование осуществлено в целях и в объеме, указанных в данной норме;

б) под периодическим печатным изданием, указанным в подпункте 3 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, в котором допускается воспроизведение названных в этом подпункте статей и иных произведений, понимаются газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное наименование (название), текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год (абзац четвертый статьи 2 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации"). Поскольку воспроизведение статей в сетевом издании или в иной указанной в абзаце третьем статьи 2 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" форме периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием), не являющейся периодическим печатным изданием, охватывается правомочием на доведение соответствующих произведений до всеобщего сведения, такое воспроизведение также подпадает под случай свободного использования произведений, предусмотренный подпунктом 3 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ.

По общему правилу, в отношении статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам применяются нормы о свободном использовании произведений, если иное прямо не указано автором или иным правообладателем. При этом указание на запрет использования статьи может содержаться в тексте статьи, иным образом сопровождать текст статьи или указываться в общем виде в соответствующем периодическом печатном издании, при передаче произведений в эфир или по кабелю, доведении их до всеобщего сведения.

Следует также иметь в виду, что вопрос об отнесении конкретной статьи к статьям по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам не требует специальных знаний, а следовательно, может разрешаться судом без назначения экспертизы.

99. В силу пункта 4 статьи 1274 ГК РФ допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры. В связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. В случае если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе использовать иные способы защиты (например, установленные статьей 152 ГК РФ).

100. При применении статьи 1276 ГК РФ судам следует учитывать, что сеть "Интернет" и другие информационно-телекоммуникационные сети не относятся к местам, открытым для свободного посещения.

101. Право совершения в отношении программы для ЭВМ или базы данных действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, принадлежит только лицу, правомерно владеющему экземпляром такой программы для ЭВМ или базы данных (пользователю). Такое право у пользователя возникает в силу закона.

При этом лицо, записавшее программу для ЭВМ или базу данных в память ЭВМ (подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ), когда оно правомерно владело экземпляром такой программы или базы данных, должно удалить соответствующую программу или базу данных из памяти принадлежащей ему ЭВМ в случае продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы данных.

Копия программы для ЭВМ или копия базы данных, предназначенная для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования, должна быть уничтожена, если владение экземпляром этой программы или базы данных перестало быть правомерным (подпункт 2 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ).

102. В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1284, абзаца второго пункта 1 статьи 1319 ГК РФ на исключительное право, принадлежащее не самому автору (исполнителю), а другому лицу, и на право использования произведения (исполнения), принадлежащее лицензиату, может быть обращено взыскание.

При рассмотрении споров о правомерности обращения взыскания на право использования произведения (исполнения), принадлежащее лицензиату, надлежит учитывать, что при таком обращении взыскания согласия лицензиара не требуется.

Автор произведения (исполнитель) имеет лишь преимущественное право приобретения принадлежащего лицензиату права использования произведения (исполнения) в случае его продажи с публичных торгов в целях обращения взыскания (пункт 2 статьи 1284, пункт 2 статьи 1319 ГК РФ).

103. Согласно пункту 2 статьи 1235 ГК РФ предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 ГК РФ. К таким случаям относится в том числе предоставление права использования подлежащего государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом в силу пункта 7 статьи 1232 ГК РФ это правило применяется и к зарегистрированному по желанию правообладателя результату интеллектуальной деятельности (в частности, к программам для ЭВМ и базам данных), если Гражданским кодексом Российской Федерации не установлено иное.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных государственной регистрации подлежит только переход исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных к другому лицу по договору или без договора (пункт 5 статьи 1262 ГК РФ). В других случаях, в том числе при заключении лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственная регистрация не осуществляется.

Предусмотренный пунктом 5 статьи 1286 ГК РФ договор заключается между обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных и пользователем, то есть лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы или базы и начинающим пользование соответствующей программой или базой. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой.

Такой лицензионный договор предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах, в дополнение к праву на совершение действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, принадлежащему пользователю в силу закона.

Договор действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы, если договором не предусмотрено иное. Правила пункта 4 статьи 1235 ГК РФ в данном случае не применяются.

104. Суд устанавливает, является ли конкретное произведение служебным, исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

Так, статьей 14 Закона об авторском праве, действовавшей до 1 января 2008 года, к служебным произведениям отнесены произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Статья 1295 ГК РФ, действующая с 1 января 2008 года, под служебным произведением понимает произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Для определения того, является ли созданное работником после 31 декабря 2007 года по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Сам по себе факт использования автором для создания произведения материалов работодателя не может служить основанием для вывода о том, что созданное автором произведение является служебным.

При наличии спора между автором и работодателем о том, является ли конкретное созданное автором произведение служебным, следует учитывать, что содержание трудовых обязанностей работника и факт создания произведения науки, литературы или искусства в пределах этих обязанностей доказываются работодателем.

105. Пункт 2 статьи 1295 ГК РФ предусматривает, что от работодателя, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение, это исключительное право возвращается к работнику (автору), если в течение трех лет со дня, когда такое произведение было предоставлено работником в распоряжение работодателя, последний не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом), не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права) или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства).

Если в установленный трехлетний срок работодатель совершит одно из названных действий, работник (автор) имеет право на получение вознаграждения, размеры, условия и порядок выплаты которого определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом с применением по аналогии положений пункта 4 статьи 445 ГК РФ (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).

При этом условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены в договоре (трудовом или гражданско-правовом), заключаемом между работником и работодателем. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю.

В силу абзаца четвертого пункта 2 статьи 1295 ГК РФ право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам.

106. Если исключительное право на служебное произведение принадлежит автору (работнику) изначально по договору с работодателем или на основании абзаца второго пункта 2 статьи 1295 ГК РФ, работодатель имеет право использовать такое произведение на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой автору вознаграждения, а также передать указанное право третьему лицу. Пределы использования служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора - судом. Автор при этом также вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение или передать принадлежащее ему исключительное право, работодатель при этом сохраняет за собой неисключительную лицензию на прежних условиях.

107. В тех случаях, когда произведение создается по заказу, отношения сторон договора, в котором стороной является автор, регулируются статьей 1288 ГК РФ (договор авторского заказа). Положения статьи 1296 ГК РФ применяются только к случаям, когда подрядчиком (исполнителем) договора заказа на создание произведения выступает лицо, которое само не является автором заказанного произведения.

108. В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1299 ГК РФ в отношении произведения не допускаются изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту этих прав (то есть указанные технологии используются для обхода технических средств защиты).

Под такой запрет подпадают технологии, технические устройства или их компоненты, которые рекламировались, предлагались к продаже и продавались именно в качестве средств обхода технических средств защиты.

В то же время данный запрет не охватывает случаи, когда технологии, технические устройства или их компоненты изначально разрабатывались, изготовлялись и распространялись в целях, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты (при этом суду необходимо установить, возможно ли их коммерческое использование в каких-либо иных целях, отличных от обхода технических средств защиты).

109. При рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

110. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств.

При этом отсутствует исчерпывающий перечень доказательств авторства. Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии.

Правообладателем, получившим исключительное право на основании договора об отчуждении исключительного права, считается лицо, указанное в представленном в суд договоре. При этом и в случае, если этот договор заключен не непосредственно с автором, а с иным лицом, в свою очередь получившим право на основании договора об отчуждении исключительного права, иные доказательства в подтверждение права на иск, по общему правилу, не требуются. Необходимость исследования обстоятельств возникновения авторского права и перехода этого права к правопредшественнику истца отсутствует, если право истца не оспаривается при представлении ответчиком соответствующих доказательств.