4. Использование специальных знаний при расследовании ограничения конкуренции

Правовой статус специалиста закреплен статьей 58 УПК РФ.

Под специалистом понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (часть 3 статьи 80 УПК РФ).

При расследовании уголовных дел по статье 178 УК РФ могут потребоваться специальные знания в области применения конкурентного (антимонопольного) права, антимонопольного регулирования (осуществления контроля и надзора за соблюдением запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов). Иными словами, могут потребоваться специальные знания для установления антиконкурентного соглашения, а также ограничения конкуренции (являющегося в настоящее время элементом состава преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ).

Следует понимать, что антиконкурентные соглашения - одна из форм монополистической деятельности, к которой также относятся: злоупотребление доминирующим положением; согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию; незаконная координация экономической деятельности (эти действия объективную сторону преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ, не составляют). В связи с этим в качестве специалиста следует привлекать лицо, специализирующееся в строго определенной сфере антимонопольного регулирования - контроле и надзоре за соблюдением запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (то есть запрета на одну из форм монополистической деятельности).

В качестве специалистов могут привлекаться сотрудники Федеральной антимонопольной службы. Не исключено, однако, привлечение в качестве специалистов и иных лиц, не относящихся к числу сотрудников антимонопольного органа. В этом случае следователю необходимо будет дополнительно подтвердить компетентность такого привлеченного лица.

Необходимо различать три следственные ситуации, связанные с установлением факта антиконкурентного соглашения путем использования рассматриваемых специальных знаний:

1) комиссия антимонопольного органа уже вынесла решение, в соответствии с которым ряд хозяйствующих субъектов признаны участниками картеля, направила данное решение в правоохранительные органы, и следователем проводятся процессуальные действия по сбору доказательств в рамках доследственной проверки или по уже возбужденному по обращению ФАС России уголовному делу;

2) комиссия антимонопольного органа <35> еще не вынесла решение, и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства ведется одновременно с процессуальными действиями следователя;

--------------------------------

<35> В соответствии со статьей 45 Закона о защите конкуренции, дела о нарушении антимонопольного законодательства (это и те дела, в рамках которых антимонопольный орган доказывает наличие картеля) рассматриваются комиссией, состоящей из работников антимонопольного органа.

3) следователем без получения материалов от ФАС России возбуждено уголовное дело или проводится доследственная проверка по статье 178 УК РФ.

В первом случае привлечение специалиста в сфере антимонопольного регулирования нецелесообразно, поскольку все выводы, касающиеся подтверждения наличия соглашения, ограничивающего конкуренцию, уже изложены в решении комиссии ФАС России и могут использоваться следователем без дополнительного подтверждения иным доказательством.

Во втором и третьем случае, наоборот, именно специалист может помочь следователю установить объективную сторону состава ограничения конкуренции, запрещенного статьей 178 УК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 168 УПК РФ перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 УПК РФ.

Специалист вправе:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя и суда;

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ.

Следователь, привлекая к участию в следственных действиях специалиста, должен удостовериться в его личности, разъяснить ему права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

Следователь должен также предупредить специалиста об уголовной ответственности за заведомо ложные показание, заключение специалиста (статья 307 УК РФ) и за разглашение данных предварительного расследования (статья 310 УК РФ).

Если рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства еще не окончено и, соответственно, факт заключения картеля не доказан антимонопольным органом, следователю необходимо направить запрос (письмо) о предоставлении заключения специалиста. Запрос рекомендуется направлять в адрес того антимонопольного органа (федерального или территориального), комиссия которого рассматривает дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Федерального закона "О защите конкуренции" комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Это означает, что факт заключения картеля может быть установлен только особым субъектом - комиссией антимонопольного органа. Из этого, в свою очередь, следует, что специалист, являющийся сотрудником Федеральной антимонопольной службы, при представлении следователю заключения не сможет самостоятельно подтвердить наличие картеля до тех пор, пока не будет вынесено решение комиссии по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

С другой стороны, специалист может сделать вывод о наличии в действиях предполагаемых участников сговора признаков картеля.

Исходя из этого, запрос следователя о представлении заключения специалиста должен содержать в себе, помимо уголовно-процессуальных оснований его направления, разъяснения прав и обязанностей, а также ответственности, следующие формулировки вопросов:

"1. Имеются ли признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов [...] (проведении конкурсов [...]/продаже [...]/на рынке [...])?

2. Если признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов [...] (проведении конкурсов [...]/продаже [...]/на рынке [...]), указанных в вопросе N 1, имеются, то в чем они выражены?

3. Если признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов [...] (проведении конкурсов [...]/продаже [...]/на рынке [...]), указанных в вопросе N 1, имеются, то в действиях каких лиц они находят отражение?

4. Если признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов [...] (проведении конкурсов [...]/продаже [...]/на рынке [...]), указанных в вопросе N 1, имеются, то в чем состоит ограничение конкуренции?

К задачам, которые следователь может ставить перед специалистом, таким образом, относятся:

1. Установление признаков нарушения антимонопольного законодательства (Закона о защите конкуренции"). Специалист устанавливает признаки нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", т.е. признаки картеля.

2. Установление, в чем выражены эти признаки. Для картеля признаки выражаются в фактах и обстоятельствах, свидетельствующих о заключении и (или) реализации соглашения между конкурентами, которое приводит (или может привести) к одному из следующих последствий:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- сокращению или прекращению производства товаров;

- отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

3. Установление юридических лиц, их должностных лиц (сотрудников, работников), индивидуальных предпринимателей, анализ действий которых позволяет эксперту сделать вывод о наличии признаков незаконной договоренности.

4. Установление факта ограничения конкуренции. С учетом того, что для картеля ограничение конкуренции презюмируется, то есть не требует отдельного установления или доказывания, специалист вправе констатировать данный факт на основании только лишь наличия антиконкурентного соглашения (его признаков).

Таким образом, если комиссия ФАС России еще не завершила рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, то следователю с целью получения заключения специалиста (на основании части 4 статьи 21, пункта 3 части 2 статьи 38, статей 58, 74, 80, частей 1 и 3 статьи 161 УПК РФ) необходимо направить в адрес руководителя антимонопольного органа (федерального или территориального) или председателя комиссии антимонопольного органа, рассматривающей дело по признакам картеля, письмо с кратким описанием фабулы уголовного дела (или предмета доследственной проверки), просьбой представить заключение специалиста и с разъяснением специалисту прав, обязанностей и ответственности.

Если содержание данного письма или приложения к нему включают информацию о результатах оперативно-розыскной деятельности, то следователь должен отразить, что соответствующие материалы были рассекречены в установленном порядке (ФАС России в настоящее время не указана среди органов, которым могут направляться результаты оперативно-розыскной деятельности, однако они могут направляться в случае их рассекречивания - как часть материалов уголовного дела).

К письму следует приложить те материалы уголовного дела (или их копии), на основании которых специалист сможет сделать вывод о наличии или отсутствии признаков соглашения. Это могут быть протоколы допросов сотрудников организаций, участвующих в картеле, протоколы иных следственных действий, материалы с результатами гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятий (например, с результатами прослушивания телефонных переговоров), выписки с банковских счетов организаций и др.

При этом законом специалисту не запрещено использовать с целью дачи заключения материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, не находящиеся в распоряжении следователя. В связи с этим следователю рекомендуется также указывать в письме о том, что заключение специалиста может быть представлено, в том числе, на основании материалов, имеющихся в распоряжении антимонопольного органа.

Среди сведений и материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, свидетельствующих о наличии картеля и которые могут отсутствовать у следователя, могут быть названы следующие:

- данные электронных торговых площадок;

- результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке (или на торгах);

- материалы внеплановых выездных проверок, проведенных антимонопольным органом. Скопированная в результаты этих проверок информация (в том числе и с компьютеров и серверов проверенных лиц) может содержать прямые доказательства картеля;

- данные Единой информационной системы в сфере закупок (в случае установления картеля на торгах);

- сведения о заключенных контрактах и их исполнении;

- сведения о ценах на продукцию участников картеля, об изменении этих цен;

- сведения о составе контрагентов участников картеля и отказах тех или иных компаний от сотрудничества с определенными контрагентами.

Заключение специалиста должно содержать следующие части:

1. Вводная часть. Здесь указывается информация о следователе, инициировавшем представление заключения, информация о специалисте с указанием образования и стажа работы, объекты и материалы, переданные следователем, поставленные перед специалистом вопросы, а также та литература, нормативные правовые акты и иные источники, которые использовались специалистом при подготовке заключения. В качестве иных источников специалист может указать, например, официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru/), использование которого необходимо для установления картеля на торгах.

2. Часть, содержащая анализ представленных следователем материалов. Здесь излагаются факты и обстоятельства, на основании которых специалистом будет высказано суждение по вопросам, входящим в его компетенцию. Информация может представляться в хронологическом порядке. В случае, если, например, в предмет исследования специалиста входит установление признаков картеля на торгах, то в этой части должна быть представлена информация о датах проведения торгов, их участниках, результатах определения победителя, о заключенных государственных контрактах, об исполнении этих контрактов, передаче работ по ним на субподряд, об оплате работ по контрактам. Здесь также представляется анализ материалов, переданных следователем. Под анализом следует понимать не просто перечисление информации, содержащейся, например, в протоколах следственных действий, но представление этой информации с оценкой ее специалистом с точки зрения предполагаемых действий по заключению картеля. Так, например, выдержки из протоколов допросов должны сопровождаться комментарием специалиста о том, какой вывод он делает из приведенной цитаты с точки зрения доказывания факта антиконкурентного соглашения.

В данной части следует также изложить формулировки антимонопольного запрета на картель, установленного Федеральным законом "О защите конкуренции".

3. Выводы. В данной части специалист дает ответы на вопросы, поставленные перед ним следователем.

Остановимся также на ситуации, когда следователь ведет расследование уголовного дела, возбужденного по статье 178 УК РФ без получения материалов от ФАС. В таком случае сотрудник антимонопольного органа также может быть привлечен к производству следственных действий в качестве специалиста. Его роль при этом может не ограничиваться представлением заключения. При проведении следователем осмотра помещений и документов компании, работники которой подозреваются в заключении картеля, сотрудник антимонопольного органа может быть привлечен как специалист для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии документов, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения.

Эти обнаруженные в результате следственных действий документы могут быть переданы следователем (на основании частей 1 и 2 статьи 161 УПК РФ) в антимонопольный орган для двух целей: для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и для представления заключения специалиста.

Помимо этого, следователь может обращаться за выдачей заключения специалиста и в том случае, если сроки давности для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства истекли <36>. В этом случае установление факта заключения картеля невозможно в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, однако сохраняется возможность привлечения виновных лиц к уголовной ответственности.

--------------------------------

<36> В соответствии со статьей 41.1 Федерального закона "О защите конкуренции" дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении 3 лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.