3. Тактические особенности производства отдельных следственных действий

При расследовании преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, особое внимание следует уделить производству следственных действий, которые преследуют цель:

- получения новых и проверки имеющихся доказательств картельного сговора и ограничения конкуренции;

- проверки и оценки версий о количестве участников картельного сговора, обстоятельствах заключения картельного соглашения, доказательств нарушения антимонопольного законодательства;

- установления обстоятельств, способствовавших совершению ограничения конкуренции.

При этом достигаемые цели для каждого отдельного следственного действия будут специфичны и индивидуальны.

По исследуемым преступлениям, среди следственных действий важное место занимает допрос, производство которого заключается в получении показаний от допрашиваемого лица и закреплении полученной криминалистически значимой информации.

При этом тактика допроса зависит от ряда факторов: во-первых, от объема информации об имевшем место картельном сговоре, полученном из различных источников (материалов проверки, проводимой антимонопольными органами; вынесенного заключения комиссии ФАС России; антимонопольного дела; по результатам оперативно-розыскных мероприятий; в ходе проверки правоохранительными органами сообщений о совершенном или готовящемся преступлении; из протоколов следственных действий; заключения судебных экспертиз); во-вторых, от информации о личности допрашиваемого.

Негативным фактором будет являться значительный промежуток времени, прошедший с момента совершения преступления до момента производства допроса; наличие группы подозреваемых и иных заинтересованных лиц, действующих от имени хозяйствующих субъектов, входящих в картель (руководителей, учредителей, рядовых членов, уполномоченных на это руководителями или учредителями, индивидуальных предпринимателей), должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления.

С целью получения доказательственной информации при допросе заявителей, покупателей, организаторов торгов, поставщиков, конкурентов, вне зависимости от их процессуального положения следователю необходимо выделить время на подготовку к проведению данного следственного действия.

Подготовительные действия включают:

- собирание исходных данных, относящихся к предмету допроса;

- изучение личности допрашиваемого, которые служат основой для прогнозирования его поведения, реакции на поставленные вопросы и предъявляемые доказательства и, в конечном счете, для определения (изменения) тактики допроса;

- определение очередности, места и времени допросов.

Согласно ст. 187 УПК РФ допрос проводится по месту производства предварительного расследования. В случае необходимости следователь, дознаватель вправе провести допрос в месте нахождения допрашиваемого.

Прежде всего подлежат допросу свидетели, обладающие сведениями о фактах и обстоятельствах картельного сговора (руководитель хозяйствующего субъекта, заместители руководителя хозяйствующего субъекта, главный бухгалтер, лица, осуществляющие закупочную деятельность).

Раньше других следует допрашивать лиц, подчиненных по службе подозреваемым (обвиняемым) в совершении преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, с тем, чтобы они не успели повлиять на свидетеля.

Особенно скрупулезно следует подойти к подготовке и допросу системных администраторов юридического лица. Готовясь к такому допросу, следует иметь в виду, что с одной стороны они могут состоять в сговоре с субъектами преступной деятельности, с другой стороны - обладать большим объемом информации о действиях, связанных с ограничением конкуренции и в связи с этим давать ложные показания.

Целесообразно также осуществить допрос свидетелей из числа бывших сотрудников хозяйствующих субъектов, потенциально владеющих искомой криминалистически значимой информацией о заключении между конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля).

При допросе свидетеля вправе присутствовать адвокат, приглашенный им для оказания юридической помощи. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол допроса.

Прежде чем начать допрос следователь должен досконально разобраться и выяснить все обстоятельства совершения преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ. Такое положение требует от следователя знаний антимонопольного законодательства, допущенных нарушений ограничения конкуренции, послуживших основанием возбуждения уголовного дела, процедуре предшествующих ему административных расследований картельного сговора, специфики механизма преступления.

В ст. 189 УПК РФ указаны общие правила проведения допроса, которые предусматривают выполнение следователем следующих действий:

- перед допросом выполнить требования, предусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ;

- выяснить, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, и на каком языке желает он давать показания.

Кроме того, следователь, дознаватель свободен при выборе тактики допроса.

При допросе потерпевших (при наличии таковых) следует получить ответы на вопросы о том, в результате каких ограничивающих конкуренцию действий и какой ущерб ему был причинен; какова сумма заявленного ущерба.

В случае, если деяния по ограничению конкуренции были сопряжены с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения (при отсутствии признаков вымогательства), либо же с применением насилия или с угрозой его применения, у потерпевшего подлежит выяснению время, место и от кого конкретно они исходили; характер и содержание таких действий и (или) угроз.

При допросе свидетелей следует выяснить:

- знаком ли свидетель с подозреваемыми, обвиняемыми и какие между ними отношения;

- что ему известно об обстоятельствах заключения картельного соглашения и источнике таких сведений;

- каков состав группы лиц, действующих от имени хозяйствующих субъектов-конкурентов, заключивших картельное соглашение; занимаемые ими должности и действия этих лиц по подготовке, совершению и сокрытию преступления;

- кто еще осведомлен о совершении данного преступления.

Необходимо учитывать возможность того, что лицо, изначально допрашиваемое в качестве свидетеля, впоследствии может стать подозреваемым, что даст ему возможность использования определенных прав, например, право отказа свидетельствовать против самого себя.

В таком случае, до момента принятия решения о допросе данного лица в качестве подозреваемого, следователю необходимо собрать как можно больший объем доказательственной информации и продумать тактические приемы, направленные на разъяснение подозреваемому значения чистосердечного признания, сотрудничества со следствием и иных обстоятельств, смягчающих ответственность.

При подготовке к данному следственному действию целесообразно составить его письменный план, в который включить перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе допроса; сделать необходимые закладки материалов уголовного дела, подготовить вещественные доказательств (их копии), которые будут предъявляться допрашиваемому.

Несмотря на то, что в тактическом отношении допросы подозреваемых, обвиняемых не имеют существенных коренных различий, они обладают определенной спецификой, что следует принимать во внимание. Такое положение, обусловлено, в первую очередь тем, что совершение ограничения конкуренции возможно при условии сговора двух и более хозяйствующих субъектов. Исходя из этого, следователю во всех случаях предстоит допрос группы подозреваемых, обвиняемых, заключивших картельное соглашение. Кроме того, имеет также значение, является ли допрос указанных лиц первоначальным, повторным или дополнительным, проводится ли он в системе тактической операции, а также был ли ранее допрошен подозреваемый в качестве свидетеля.

Указанные особенности определяются спецификой следственной ситуации, складывающейся на момент принятия следователем решения о проведении допроса.

Основными тактическими приемами допроса будут: свободный рассказ; постановка уточняющих, поясняющих, дополняющих и контрольных вопросов, направленных на конкретизацию и детализацию показаний, в том числе препятствующих их изменению на ложные; выяснение данных для проверки уже известных фактов.

Рекомендуемыми тактическими приемами допроса в случае дачи допрашиваемым ложных показаний или утаивания части информация являются: детализация показаний с целью выявления в них внутренних противоречий (поскольку группе лиц сговориться обо всех деталях события практически невозможно); использование противоречий внутри показаний допрашиваемого или с другими доказательствами; предъявление доказательств в последовательности, зависящей от установки допрашиваемого на противодействие предварительному следствию; внезапная постановка вопроса, прямо не связанного с предыдущим; прием косвенного допроса; предварительная проверка возможных ложных объяснений с целью их опровержения.

Именно тщательное изучение личности подозреваемых, обвиняемых, предшествовавшее проведению допроса и доказательственной информации о фактах их участия в картельном сговоре является важным элементом для определения содержания, характера и постановки вопросов допрашиваемому.

Во всех случаях, перед допросом следователь должен владеть определенным объемом информации:

- о характере, содержании, условиях картельного соглашения;

- о сфере деятельности и отраслевой направленности хозяйствующих субъектов, вступивших в картельный сговор;

- о лицах, представляющих хозяйствующие субъекты, входящие в картель; занимаемых ими должностях и круге наделенных в связи с этим полномочий;

- о взаимосвязях лиц, причастных к картельному сговору и иными работниками хозяйствующего субъекта, в том числе оказывающими содействие в реализации антиконкурентных действий должностными лицами органов государственной власти и местного самоуправления;

- о моделях и способах ведения предпринимательской деятельности в связи с картельным сговором;

- о сумме извлеченного дохода и (или) полученной прибыли в связи с участием в картельном сговоре;

В ходе допроса подозреваемых, обвиняемых следует получить ответ на следующие вопросы:

1) какой хозяйствующий субъект представляет подозреваемый, обвиняемый; занимаемая им должность и полномочия;

2) сфера деятельности хозяйствующего субъекта, который он представляет;

3) кто явился инициатором и организатором картельного соглашения; состав участников картеля; отведенные каждому участнику роли; кто конкретно выступал представителем данных хозяйствующих субъектов-конкурентов;

4) содержание картельного соглашения, ограничивающего конкуренцию; место заключения, форма и срок на который оно заключалось;

5) какие базовые условия были согласованы (например, картель, который распределяет клиентов, территории или конкурсные заявки должен согласовать принципы такого раздела; во всех случаях также согласуются цены);

6) какие подготовительные действия предшествовали реализации выбранного способа нарушения антимонопольного законодательства, ограничивающего конкуренцию;

7) оказывали ли помощь и содействие в реализации преступного умысла должностные лица государственных органов или иные лица, кто именно и в чем она выражалась;

8) исходили ли от участников картельного сговора угрозы, предпринимались ли насильственные действия, в отношении кого, их характер и последствия;

9) способ реализации преступного умысла; какие действия и кем предпринимались по сокрытию совершенного преступления;

10) срок действия картельного соглашения (когда было заключено соглашение/начата совместная деятельность). В случае картеля на торгах, - перечень аукционов, на которых было реализовано антиконкурентное соглашение.

11) какая прибыль (доход) была извлечена в результате картельного соглашения.

При допросе обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, после предъявленного обвинения выясняется степень его вины в инкриминируемом деянии.

Несмотря на то, что решение вопроса о привлечении специалистов антимонопольных органов к допросу подозреваемых, обвиняемых остается на усмотрение следователя, в силу специфики исследуемых преступлений, представляется целесообразным приглашать их для участия в данном следственном действии, поскольку допрашиваемые знают специфику деятельности по закупкам, заключению контрактов на торгах (аукционах), хорошо разбираются в вопросах ведения предпринимательской деятельности и т.п. Специалист поможет следователю глубже уяснить обстоятельства расследуемого уголовного дела, правильно оценить полученные показания и заострит внимание следователя на таких моментах, которые могут показаться ему несущественными. Участие специалиста полезно и из тактических соображений, поскольку будут сразу же пресечены попытки допрашиваемого ввести следователя в заблуждение. Присутствие специалиста ФАС России затрудняет создание допрашиваемым конфликтной ситуации, в том числе направленной на противодействие расследованию посредством дачи ложных показаний и утаивания информации, оказывает стимулирующее психологическое воздействие на допрашиваемого, побуждающее его к даче правдивых показаний.

Можно рекомендовать следующий порядок совместной работы следователя и специалиста антимонопольного органа во время допроса. В ходе свободного рассказа специалист внимательно слушает допрашиваемого, его пояснения по поводу действий, связанных с картельным сговором, нарушением антимонопольного законодательства, и, в случае необходимости, делает себе пометки, но в допрос не включается, даже если допрашиваемый сообщает заведомо неправильные данные.

Когда допрос переходит в стадию вопросов и ответов, и следователь выяснил все, что наметил, в допрос целесообразно включиться специалисту антимонопольного органа. Обычно вопросы специалиста (задаваемые, с разрешения следователя) касаются деталей, по которым допрашиваемый сообщил неправильные данные или пытается ввести следователя в заблуждение, позиционирует деятельность хозяйствующего субъекта и осуществляемые в связи с этим действия как не нарушающие антимонопольное законодательство и ограничивающие конкуренцию.

Участие специалиста в допросе нельзя ограничить лишь уличением недобросовестного допрашиваемого во лжи, поскольку его возможности значительно шире. При этом, выяснение в ходе допроса сложных специальных вопросов, более рационально доверить специалисту при участии следователя. Возможен и такой подход, когда специалист под руководством следователя по заранее разработанному плану, участвует в постановке вопросов допрашиваемому. Правомерность такого участия несомненна, поскольку специалисты, например, содействуют в обнаружении, фиксации и изъятии доказательств при осмотре места происшествия, а, следовательно, такие активные формы возможно использовать и при допросе.

Следует учитывать, что по собственной инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица может осуществлять аудио- и (или) видеозапись, материалы которых хранятся при уголовном деле. В этом отношении также весьма целесообразна помощь специалистов, привлекаемых для фиксации хода и результатов допросов с помощью аудио- или видеозаписи, поскольку следователь может полностью сосредоточиться на допросе.

Ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со ст. 166 и 167 УПК РФ.

При допросе по исследуемым преступлениям представляется целесообразным использование видео- или аудиозаписи его хода и содержания, что позволит опровергнуть последующее заявление о неправильном протоколировании и смысловом содержании изложенной информации, а также в тактическом отношении окажет сдерживающее влияние при появлении установки на отказ от правдивых показаний или на их изменение.

Для получения доказательственной информации с целью отыскания и изъятия, интересующих следствие и указывающих на существование картеля предметов, документов или иных средства совершения преступления, ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела рекомендуется проведение таких следственных действий как обыск и (или) выемка.

Основанием производства обыска (ст. 182 УПК РФ) является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться искомые объекты.

При расследовании ограничения конкуренции такими объектами являются документы на бумажных и электронных носителях, содержащие информацию о противоправных действиях по заключению между хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающих конкуренцию соглашения (картеля).

Следует отметить, что в ходе проводимых антимонопольными органами проверок хозяйствующих субъектов на предмет нарушения антимонопольного законодательства, связанного с ограничением конкуренции сотрудниками ФАС России осуществляется копирование документов, к которым они получили доступ. Однако после возбуждения уголовного дела это не исключает необходимости производства обыска (выемки) и, напротив, является обязательным.

Неотложный характер обыска при расследовании ограничения конкуренции требует его производства по возможности сразу после возбуждения уголовного дела. Это связано с необходимостью своевременного обнаружения и изъятия объектов, имеющих доказательственное значение нарушения антимонопольного законодательства и картельного сговора и предупреждением возможности их уничтожения.

До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 182 УПК РФ, - судебное решение, разрешающее его производство. Затем лицу, в помещении которого проводится обыск, предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.

Следует учитывать, что выемка и изъятие путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, осуществляется на основании судебного решения <33>.

--------------------------------

<33> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 N 10-О "По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"//"Вестник Конституционного Суда РФ", 2005, N 3.

При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи и при обязательном участии понятых,

По исследуемым преступлениям об ограничении конкуренции, следователю, для участия в обыске рекомендуется привлекать специалистов - работников антимонопольных органов, а также специалистов в области компьютерной техники и информационных технологий. При этом последних требуется привлекать обязательно, если изымаются электронные носители информации.

Учитывая, что подавляющее большинство торгов проходят в электронной форме с использованием персональных компьютеров, мобильных устройств, облачных хранилищ данных, при производстве следственных действий необходимо учитывать возможность уничтожения значимой для расследования информации с удаленных персональных компьютеров или мобильных устройств. Фиксация электронных доказательств в связи с отмеченными особенностями должна производиться с особой тщательностью в максимально сжатые сроки. На практике встречаются случаи, когда значимая для расследования информация содержится на удаленных серверах, расположенных за пределами помещений, занимаемых хозяйствующими субъектами, в связи с чем рекомендуется заранее установить месторасположение инфраструктуры хозяйствующего субъекта.

Следует учитывать, что при производстве обыска следователь вправе вскрывать любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

Следователю необходимо принять меры к исключению случаев оглашения, выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельств частной жизни других лиц.

В зависимости от размера помещений, в которых будет проводиться обыск и их количества, в тактическом отношении предпочтителен одновременный групповой поиск, позволяющий работать нескольким группам одновременно на разных объектах.

При производстве обыска рекомендуется применять специальные технические средства, а также средства видеофиксации хода и результатов обыска. Так, при необходимости обнаружения мобильных устройств, электронных накопителей информации целесообразно использовать приборы нелинейной локации. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать мобильные устройства (стереть информацию, хранящуюся в их памяти), то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

Тактические приемы поиска мест сокрытия искомых объектов или тайников состоят в обследовании объекта без нарушения или с нарушением целостности; сравнении однородных (одинаковых) объектов; поиске с использованием технических средств.

При расследовании ограничения конкуренции, доказательственная информация в большинстве случаев хранится в памяти персональных компьютеров и иных технически сложных устройств, съемных носителях электронной информации (флэш-картах, жестких дисках). Там может содержаться и сам договор о картельном сговоре (в том числе в зашифрованном виде), а также переписка между вступившими в сговор хозяйствующими субъектами, указание в виде "пошаговой инструкции" осуществления преступных действий для участников картеля и т.п.

Изъятые объекты предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию объекты, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи.

В случае производства обыска в помещении организации, копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.

Согласно ст. 184 УПК РФ при наличии оснований и в порядке, которые предусмотрены ч. 1, 3 ст. 182 УПК РФ, производится личный обыск подозреваемого, обвиняемого в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела.

Личный обыск производится без соответствующего постановления:

- при задержании лица или заключении его под стражу;

- при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Следует учитывать, что личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых, и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии.

Выемка, как следственное действие, представляет собой изъятие следователем, дознавателем добровольно выданных лицом предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела (ст. 183 УПК РФ). Основанием производства выемки является наличие сведений об их нахождении в определенном месте или у конкретного лица.

Порядок производства выемки установлен ст. 182 УПК РФ. До начала выемки следователь, дознаватель должен предложить выдать предметы и документы, подлежащие изъятию. В случае отказа, выемка производится принудительно.

Следует учитывать, что выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

Современное состояние научно-технического прогресса обусловило тенденцию к трансформации форм доказательств наличия картелей от письменных доказательств с подписями и печатями к зашифрованным документам в электронном виде. В связи с этим в обязательном порядке необходимо проводить следственные действия, направленные на извлечение информации из технических устройств видеонаблюдения и дистанционной коммуникации. К таким следственным действиям относятся, прежде всего, выемка электронных носителей информации и получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, порядок производства которых предусмотрен соответственно ч. 3.1 ст. 183 и ст. 186.1 УПК РФ. Проведение данных следственных действий следует предусмотреть также в планах расследования рассматриваемых преступлений.

При производстве обыска и выемки (ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ) изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в выемке и обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации.

Действительно, с одной стороны это положительно сказывается на дальнейшей хозяйственной деятельности юридических лиц. Вместе с тем, такие действия следует осуществлять с учетом возможности сохранения искомой информации, так как в процессе копирования данные, представляющие интерес для следователя могут быть утрачены. В такой ситуации следует проконсультироваться со специалистом в области компьютерно-технических средств, вплоть до возможности отклонения ходатайства с мотивацией отказа. Кроме этого, следует уделять сохранности не только самих изымаемых средств компьютерной техники, но и находящихся на них следов, свидетельствующих о причастности к совершению преступления конкретных лиц.

Следует учитывать, что заявление ходатайства о копировании информации на другие электронные носители может быть сделано с целью осуществления противодействия со стороны законных владельцев персональных компьютеров и технически-сложных устройств. Компьютерно-технические средства могут быть настроены таким образом, что при включении в сеть (либо не введении паролей при включенных в сеть средствах) информация на них может быть уничтожена.

Изъятые объекты в обязательном порядке подвергаются осмотру. Порядок и основания осмотра закреплены в ст. 176 УПК РФ, который проводится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В первую очередь рекомендуется осмотреть компьютерно-технические средства и содержимое хранящихся в них файлов. Важно соблюсти целостность компьютерной информации, сохранить ее в полном и неизменном виде. Данное требование можно выполнить за счет применения специальных программных средств, гарантирующих сохранение компьютерной информации, а также привлечения специалиста, поскольку в большинстве случаев следователь не обладает достаточными специальными знаниями и навыками в области компьютерной информации. Кроме того, при неквалифицированном обращении с компьютерной техникой, можно не заметить важную доказательственную информацию, касающуюся картельного сговора или случайно ее уничтожить.

При этом необходимо помнить, что на персональных компьютерах и иных технически сложных устройствах могут устанавливаться специальные защитные программы, которые без получения в определенный момент специального кода сами приступают к уничтожению информации. Кроме того, доступа к компьютеру или к отдельным программам может требоваться пароль. В таких ситуациях заранее целесообразно получить доступ к паролям и кодам, при этом желательно, чтобы они были выданы добровольно.

При осмотре рекомендуется зафиксировать все основные характеристики файла (каталога), включая его физическое размещение на объекте-носителе, а также фрагмента или всего содержимого файла путем распечатки этих данных и приобщения к протоколу осмотра.

Для обнаружения и изъятия компьютерной информации, имеющей доказательственное значение и электронных носителей на которых она содержится, сотрудники правоохранительных органов активно используют возможности следственного осмотра и судебной экспертизы.

Необходимо учитывать, что в памяти компьютерно-технических средств имеет место хранение информации о соединении с глобальной сетью Интернет, переписке с контрагентами, вступившими в картельный сговор и подтверждающих наличие между ними финансово-хозяйственных отношений, а в памяти иных технически-сложных устройств содержатся сведения о лицах и принадлежащих им телефонных номерах, смс-сообщениях, вызовах и телефонных разговорах. В журнале вызовов можно обнаружить контакты, с которыми связывался абонент с указанием времени и продолжительности связи. Такие данные можно получить в том числе через оператора мобильной связи, а также в результате доступа через Wi-Fi к установленным программам. В настоящее время с ее помощью следователь помимо ознакомления с журналом звонков, содержанием смс-сообщений и переписок в чатах, голосовых сообщений, может также определить местонахождение интересующих следствие лиц в определенное время. Такую возможность предоставляют операторы мобильной связи и непосредственное исследование технически сложного устройства.

При осмотре предметов и документов обращается внимание на их назначение, содержание, реквизиты, наличие подписей, оттисков печатей, штампов и т.п. Следы рук на них, выявляются средствами и методами, не изменяющими признаки и свойства вышеуказанных объектов. Аналогичные средства и методы применяются для прочтения текста, выявления признаков подделки или изменения содержания документов (лупы, микроскопы, УФО, ЭОП, косопадающее освещение и т.п.).

Предметы и документы подробно описываются в протоколе следственного действия.

При расследовании ограничения конкуренции представляется необходимым проведение такого следственного действия как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ), процессуальным основанием которого является судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

С целью получения доказательства картельного сговора и заключения в связи с этим ограничивающего конкуренцию соглашения с учетом специфики преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ и использования субъектами преступной деятельности персональных компьютеров и иных технически сложных устройств (планшетов, смартфонов и т.п.) у следователя могут возникнуть достаточные основания полагать, что сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться в электронных или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщениях. Кроме того, результатом наложения ареста на данные сообщения может явиться установление:

- соучастников рассматриваемого преступления и иных лиц, осведомленных о противоправном деянии;

- связей подозреваемых, обвиняемых и возможном противодействии расследованию;

- мест, в которых могут скрываться лица, причастные к совершению преступления;

- розыск имеющих доказательственное значение предметов, документов, а также получение иных доказательств причастности к совершению ограничения конкуренции лиц и т.д.

При этом решение о наложении ареста может быть принято, как относительно поступающих к лицу сообщений, так и исходящих отправлений.

Самым популярным в этом отношении для коммуникативного общения субъектов предпринимательской деятельности, служащих, граждан являются сообщения и информация личной переписки, а также переписки делового характера, передаваемые по электронной почте через каналы связи Интернета, позволяющие заменить письменную форму корреспонденции, традиционно отправляемую через почтовые отделения связи.

Одним из таких приложений компьютерной сети для передачи сообщений (писем), которые заменяют сторонам телефонные переговоры, личные встречи, обычные бумажные письма, записки, служит электронная почта, которая помимо каналов глобальной сети Интернет может проходить по внутренней локальной сети организации или по специальным каналам. Помимо электронной почты существуют другие типы электронных сообщений, которые готовят и передают программы электронного обмена данными (Electron Data Interchange, EDI), программы, которые распределяют приказы, распоряжения, отчеты, счета по локальной сети организации и т.д.

Письмо электронной почты отличается от подобных электронных сообщений тем, что зачастую отражает точку зрения автора, а не официальную позицию организации. Именно в такой переписке могут обнаруживаться сведения, содержащие следовую информацию о картельном сговоре и заключении между хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения.

Необходимо учитывать, что современное сообщение электронной почты готовится чаще не на "бумажном" или "магнитном" носителе, а набирается прямо с клавиатуры. В процессе такой подготовки сообщение видно только на экране монитора, а хранится оно в этот момент только во временной (оперативной) памяти компьютера, а не в долговременной памяти на магнитном носителе. Только после отправки сообщения с персонального компьютера на почтовый сервер организации или через модем к провайдеру сообщение может быть сохранено на носителе в компьютере отправителя. Но такое сохранение сообщения электронной почты на жесткий диск у отправителя не обязательно имеет место, например, оно отсутствует в режиме отправки письма через почтовый веб-сайт в Интернете или отправитель может сразу же удалить письмо со своего компьютера из почтовой программы. Это создает проблемы обнаружения криминалистически значимой информации при расследовании ограничения конкуренции.

Посредством электронной почты, заключившие картельное соглашение хозяйствующие субъекты в своих сообщениях могут пересылать не только простые тексты, но и вложения: документы с форматированным текстом, звуковую или графическую информацию (изображения, иллюстрации, фотографии), видеоинформацию (файлы цифрового видео), то есть все виды информации, которые могут обработать компьютерные программы. Вложения помещаются в прикрепленных к сообщению файлах или реже - кодированными в тексте сообщениями.

Как правило, сохраненное письмо записано на жестком диске в файле среди других писем или как отдельный файл. В связи с этим указанные сообщения деловой и личной переписки лиц, причастных к картельному сговору при расследовании преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, представляет криминалистически значимый интерес как свидетельство их намерений, произошедших событий, фактов, хранящихся документов, поскольку используется подозреваемыми для координации криминальной деятельности.

Поиск и осмотр сообщений электронной почты следует осуществлять по внутренней локальной сети организации (с выходом и (или) без выхода в Интернет), через телефонную сеть, глобальную сеть Интернет или по специальным каналам.

Коммутируемая связь компьютера через модем и телефонную линию выполняется по номеру телефона с модемом провайдера - поставщика услуг Интернета (точнее - с модемным пулом), а через сервер провайдера - в Интернет и к получателю. Такое удаленное модемное соединение (dial-up) применяют из дома и из офисов небольших организаций.

Рабочий компьютер местной локальной сети осуществляет почтовую связь с сервером организации, который некоторое время накапливает корреспонденцию, а потом периодически отправляет через выделенную телефонную линию провайдеру Интернета, а от него к получателю. Так работает почта крупной организации. Если письмо отправлено по адресу с компьютера на компьютер по сети внутри юридического лица, то оно не выйдет к провайдеру, а будет местным сервером доставлено сразу в почтовый ящик адресата.

Необходимо учитывать, что помимо бумажных распечаток электронных сообщений обнаружить электронную почту можно:

- в персональном компьютере или ином технически сложном устройстве отправителя электронной почты;

- на сервере отправителя и сервере получателя сообщения;

- промежуточных серверах пересылки или посредников-ремейлеров (remailer);

- в персональном компьютере или ином технически сложном устройстве получателя электронной почты;

- устройстве резервирования данных (отдельном сервере организации или кассеты стримера у отправителя, или получателя).

В случае принятия судом решения о наложении ареста на отправления электронной почты его копия направляется соответствующим организациям или лицам, предоставляющим услуги доступа в информационные сети, через которые доставляется электронная почта: провайдеру или администратору сети, которому поручается задерживать сообщения и незамедлительно уведомлять об этом следователя. Указанным лицам или организациям предлагается заблокировать доступ определенного субъекта и обеспечить сохранение адресованной ему электронной почты с сохранением режима конфиденциальности и целостности. Аналогичное распоряжение может быть отдано и относительно исходящей корреспонденции. Можно предложить задерживать только электронную корреспонденцию, поступающую с определенных серверов или от определенного лица.

Выемку информации, содержащейся в электронных сообщениях из компьютера лица-отправителя или получателя и ее осмотр (считать, запротоколировать, скопировать) можно также посредством производства осмотра, обыска или выемки соответствующих носителей информации (электронных устройств) у их владельцев или пользователей.

Арест, осмотр, выемка и снятие копий с электронных сообщений производятся следователем по месту проживания лица, по месту его работы или в организации, предоставляющей услуги доступа в информационные сети с участием понятых. В необходимых случаях для участия в осмотре и выемке сообщений электронной почты следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика (ч. 5 ст. 185 УПК РФ).

В каждом случае осмотра отправлений составляется протокол, в котором указывается, кем и какие сообщения скопированы на какой и были подвергнуты осмотру, скопированы на бумажный, магнитный или оптический носитель, задержаны или отправлены адресату (в целях последующего проведения оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий). Также указывается его внешний вид, способ упаковки, вид и содержание оттиска печати.

В соответствии с ч. 3. ст. 177 УПК РФ следователь вправе производить осмотр предметов и документов, обнаруженных в ходе выемки не только в месте производства следственного действия, но и по месту производства следствия, если для осмотра потребуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен: большой объем сообщений, трудности их перекодировки или расшифровки отсутствие программ для просмотра сообщений и файлов вложений.

Сообщения, содержащие сведения о заключении картельного соглашения можно распечатать на принтере с включением в распечатку его заголовочных данных.

Отмена ареста на почтово-телеграфные отправления осуществляется следователем с обязательным уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора, когда отпадает необходимость в этой мере, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.

В настоящее время при подготовке и совершении любых, в том числе исследуемых преступлений субъектами преступной деятельности активно используются различные средства связи, среди которых наиболее распространена и доступна телефонная связь. В связи с этим, на основании ст. 186 УПК РФ, если имеются достаточные основания полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях только на основании судебного решения, принятого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

Целесообразным является проведение контроля телефонных и иных переговоров. Данное следственное действие заключается в прослушивании и записи переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотре и прослушивании фонограмм.

Возможно установить контроль и запись переговоров: а) подозреваемого; б) обвиняемого; в) потерпевшего; г) свидетеля; д) близких родственников, родственников, близких лиц потерпевшего и свидетеля; е) других лиц.

Фактическим основанием производства контроля и записи переговоров являются достаточные данные, позволяющие полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела.

Целями контроля и записи телефонных и иных переговоров при расследовании ограничения конкуренции являются:

- установление всех лиц, участвовавших в картельном сговоре;

- установление местонахождения лиц, скрывающихся от следствия;

- установление мест нахождения и сокрытия доказательственной информации;

- побуждение проходящих по делу лиц к даче правдивых показаний на основе вышеуказанной информации;

- получение иных сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу;

- выявление неизвестных эпизодов преступной деятельности подозреваемых, решение иных задач.

Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено такое оперативно-розыскное мероприятие, как прослушивание телефонных переговоров, которое аналогично вышеописанному следственному действию по сути, содержанию и результатам. Кроме того, оно проводится одними и теми же подразделениями. Поэтому у следователя есть альтернатива контролю и записи телефонных и иных переговоров. Вместо данного следственного действия можно поручить органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, прослушивание телефонных переговоров на условиях и в порядке, установленных Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Положительным примером следует признать использование прослушивания телефонных переговоров при расследовании уголовного дела в отношении гр. С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, п. "а" ч. 2 ст. 178 УК РФ, ч. 1 ст. 286 УК РФ к материалам дела которого были приобщены постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан З., Н., Б. и фонограммы записи телефонных переговоров участия представителей хозяйствующих субъектов - конкурентов, вступивших в картельный сговор для победы в конкурсе на торгах при их проведении <34>.

--------------------------------

<34> Архив Новгородского районного суда Новгородской области. Архивное дело N 1-349/14.

Другим значимым следственным действием при расследовании ограничения конкуренции является получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, которое заключается в получении сведений о дате, времени, продолжительности таких соединений, номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Согласно ст. 186.1 УПК РФ производство данного следственного действия осуществляется в случае, когда имеются достаточные данные полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела.

Получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, копия которого направляется следователем в организацию, оказывающую услуги связи. Руководитель этой организации обязан предоставить такую информацию, зафиксированную на любом материальном носителе информации в опечатанном виде с сопроводительным письмом, с указанием периода, за который она предоставлена, и номера абонентов и (или) абонентских устройств.

Осмотр и документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами осуществляется следователем с участием в необходимых случаях специалиста. По результатам осмотра составляется протокол, в котором дословно излагается та часть информации, которая имеет отношение к уголовному делу (дата, время, продолжительность соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами, номера абонентов и другие данные). Лица, участвующие в осмотре, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания.

К протоколу прилагаются документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, в полном объеме. На основании постановления следователя они в качестве вещественного доказательства приобщаются к материалам уголовного дела. Документы хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления с ними посторонних лиц и обеспечивающих их сохранность.

В случае, когда отпадает необходимость в дальнейшем производстве указанного следственного действия, следователь, дознаватель выносит постановление о его прекращении. Данное постановление должно быть вынесено не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу.