56. Перестрахование (статья 967 ГК РФ)

В юридической литературе последних лет ведется дискуссия о том, в какой степени отношения по перестрахованию должны быть урегулированы гражданским законодательством. Высказывается как точка зрения о крайней недостаточности имеющегося регулирования (согласно этой точке зрения, всего одна статья ГК РФ не может урегулировать весьма сложные и многогранные отношения по перестрахованию), так и противоположная точка зрения, согласно которой имеющееся регулирование является избыточным. Сторонники этой точки зрения ссылаются на то, что во многих зарубежных правопорядках гражданско-правовые аспекты перестрахования полностью или почти полностью отнесены на усмотрение сторон, в то время как применение к перестрахованию статьи 967 ГК РФ, иных положений главы 48 ГК РФ и норм Закона об организации страхового дела необоснованно ограничивает автономию воли участников отношений по перестрахованию.

Статья 967 ГК РФ должна быть сохранена в составе главы 48 Кодекса. Это указывает на принадлежность договоров перестрахования к семейству страховых договоров, что позволяет распространить на них нормы финансового и налогового права о формировании страховых резервов, об отнесении на экономически обоснованные расходы выплат перестраховщиками страхового возмещения. При этом договор перестрахования целесообразно рассматривать как особую разновидность договора имущественного страхования (перестраховщик возмещает перестрахователю не убытки, как в имущественном страховании, а расходы по страховой выплате в пределах страховой суммы по договору перестрахования), чтобы на него распространялось действие принципа компенсации, т.е. чтобы он покрывал объективно обусловленные расходы перестрахователя в связи с выплатой страхового возмещения или страховой суммы по основному договору страхования.

В настоящее время в статье 13 Закона об организации страхового дела нашли законодательное закрепление и определенное регулирование такие вопросы из сферы перестрахования, относящиеся к гражданскому праву, как: 1) понятие ретроцессии - последующего перестрахования перестраховщиком перестрахованного им риска; 2) понятие факультативного перестрахования, когда перестраховывается конкретный, известный сторонам договора риск, а стороны свободны в решении вопроса о совершении перестраховочного договора; 3) понятие облигаторного перестрахования, когда перестраховываются определенные родовыми признаками уже застрахованные перестрахователем риски и те, которые будут страховаться им в будущем, и при этом перестрахователь обязан передавать их в перестрахование контрагенту, а риски считаются перестрахованными с момента вступления основного договора страхования в действие, если договором перестрахования не предусмотрено иное; 4) понятие факультативно-облигаторного и облигаторно-факультативного перестрахования; 5) указание на то, что условия пропорционального и непропорционального перестрахования определяются договорами перестрахования; 6) понятие тантьемы.

По логике такие положения не должны находиться в Законе об организации страхового дела, который предназначен для регулирования публичных отношений в страховой сфере, а подлежат перемещению в главу 48 ГК РФ. Вместе с тем, включение перечисленных норм в главу 48 ГК РФ существенно увеличило бы объем законодательных норм о договоре перестрахования, что привело бы к определенному дисбалансу в структуре этой главы. Кроме того, все перечисленные выше положения требуют серьезной доработки, поскольку далеки от совершенства. Следует отметить, что пока и в теории страхового права нет безупречных и общепризнанных наработок в этой части. До сих пор из-за высокой сложности соответствующих видов договоров перестрахования не выработаны четкие формулировки, раскрывающие понятие пропорционального и непропорционального перестрахования. Имеющиеся определения носят в основном описательный характер. Подобная детализация регулирования разновидностей одного вида гражданско-правовых договоров не свойственна ГК РФ, а подходит скорее для специального закона, кроме того, в принципе, особой необходимости в законодательном закреплении таких положений нет. Перестрахование представляет собой достаточно динамичную сферу гражданского оборота, в нем периодически появляются новые подходы к форме перестраховочного покрытия, к способам организации перестрахования, начинают применяться те или иные новые конструкции договоров, новые категории и даже новые институты. По этой причине государству целесообразно как можно меньше вмешиваться в технику перестраховочного бизнеса, оставив участникам гражданского оборота больше свободы действий, ведь здесь обе стороны сделки являются профессиональными участниками рынка и способны самостоятельно выстраивать свои отношения.

С учетом приведенных доводов целесообразно оставить соответствующие положения, касающиеся договоров перестрахования, в Законе об организации страхового дела, но отметить, что существует объективная необходимость в совершенствовании их редакции.

Отказываться от законодательного регулирования наиболее важных для перестрахования гражданско-правовых аспектов тоже пока преждевременно. Российский перестраховочный рынок относительно молод. В историческом плане он только формируется. Отсюда постоянные попытки тех или иных государственных органов вмешиваться в перестраховочные отношения.

Что касается идей о принятии специального закона или, как минимум, отдельного параграфа о договоре перестрахования в главе 48 ГК РФ, то любое расширение законодательного регулирования договора перестрахования де факто означает ограничение свободы таких договоров, что негативно скажется на эффективности перестраховочной деятельности. Кроме того, подобная попытка неизбежно приведет к примитивизации правового регулирования договоров перестрахования: в некоторых случаях это настолько сложная материя, что изложить соответствующие положения кратко и емко, как того требует законодательная техника, просто не удастся.

В то же время и нормы статьи 967 ГК РФ нуждаются в серьезном изменении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 967 ГК РФ по договору перестрахования страховщиком у другого страховщика (страховщиков) страхуется полностью или частично риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый им на себя по основному договору страхования. Эта норма раскрывает сущность перестрахования на основании лишь одной из существующих доктрин, которая к тому же носит спорный характер, противоречит международным обычаям делового оборота в этой сфере и устоявшейся во всем мире технологии осуществления перестраховочных операций.

Данное законодательное положение привело к появлению достаточно серьезных практических проблем. В первую очередь, это выражается в том, что в основном договоре страхования и в договоре перестрахования появляются разные по сути объекты страхования, страховые случаи, которые к тому же не совпадают по времени их наступления. Это существенно усложняет документооборот, т.к. в отличие от общемировой практики формально требуется согласовывать в договоре перестрахования эти существенные условия (во всем мире в договорах перестрахования, кроме договоров непропорционального перестрахования на базе эксцедента убыточности, указываются объекты страхования и страховые случаи по основным договорам страхования) и специально оговаривать, что считается моментом наступления страхового случая по перестраховочному контракту. Нарушаются сложившаяся за столетия существования перестраховочных операций технология дела, искажается присущий этой области отношений специальный глоссарий, и российским участникам перестраховочных сделок все время приходится "наводить мосты" между традиционными для мировой практики условиями договоров и российским законодательством, что удается сделать далеко не всегда.

Во многих случаях договоры факультативного, а подчас и облигаторного перестрахования не покрывают страховые случаи по основным договорам страхования, если эти страховые случаи были урегулированы после окончания срока действия основного договора страхования. Это связано с тем, что арбитражные суды подходят к толкованию норм статьи 967 ГК РФ сугубо формально и поэтому рассматривают в качестве страховых случаев по договорам перестрахования выплату перестрахователем страхового возмещения или страховой суммы по основному договору страхования (пункт 22 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования (Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 28.11.2003 г. N 75, далее - Обзор N 75)). Такая судебная практика привела к тому, что договор факультативного перестрахования, если его участникам не предпринять определенные дополнительные меры, не будет покрывать значительную часть страховых случаев по основным договорам страхования (порядка 25 - 30%), так как подобные перестраховочные контракты традиционно заключаются на тот же срок, что и соответствующие основные договоры страхования.

На практике очень часто в договоры перестрахования включаются условия, согласно которым перестраховщик обязуется произвести выплату независимо от того, когда была осуществлена страховая выплата по основному договору страхования. Такой метод решения проблемы находит поддержку и в литературе. Однако на самом деле он создает новые серьезные проблемы, поскольку после окончания действия договора перестрахования страховых случаев по нему быть не может. Следовательно, перестраховщик принимает на себя обязательство по выплате, не связанной с наступлением страхового случая по договору перестрахования. Иначе говоря, это обязательство не может быть отнесено к перестраховочным, а представляет собой обязательство на основании договора sui generis, включенного в текст перестраховочного контракта. Такие выплаты перестраховщик не может относить на экономически обоснованные затраты, а должен осуществлять за счет собственных средств, что означает фактическое увеличение размера выплаты на величину налога на прибыль. Понятно, что подобная практика лишена перспектив.

Юридически корректным является лишь автоматическая пролонгация срока действия договора перестрахования применительно к конкретному страховому случаю по основному договору страхования. Тогда страховая выплата, осуществленная страховщиком после окончания действия основного договора страхования, приобретает статус страхового случая по договору перестрахования. Такая оговорка разработана, но с большим трудом внедряется в договоры перестрахования, поскольку подобная конструкция непривычна и сложна для понимания.

Имеются и более фундаментальные основания для критики нормы пункта 1 статьи 967 ГК РФ. Договор перестрахования, как и договор страхования, является рисковой (алеаторной) сделкой. Между тем, риска исполнения договорного обязательства не может существовать в принципе - обязательство, если речь не идет о мошенничестве, принимается как раз с целью его исполнения. Поэтому на договор перестрахования де факто переносится тот рисковый элемент, который присущ договорам страхования - риск наступления тех страховых случаев, от которых осуществляется страхование. Вот почему концепция перестрахования как страхования долга страховщика вызывает очень серьезные сомнения.

В практическом плане во всем мире под перестрахованием понимается в основном повторное страхование страховщиком застрахованного им риска. Поэтому в договорах перестрахования, как правило, применяются такие выражения, как "доля перестраховщика в ответственности", "доля перестраховщика в убытке" и т.п. При таком понимании перестрахования сохраняется единство объекта страхования и перестрахования, страховых рисков, от которых по этим сделкам предоставляется защита, страховые случаи наступают одновременно, что в принципе снимает обозначенную выше проблему выплат страхового возмещения по договорам перестрахования, когда страховой случай по основному договору страхования урегулирован после окончания срока действия последнего.

С учетом этих обстоятельств целесообразно раскрыть понятие договора перестрахования в том же ключе, как это сделано в главе 48 ГК РФ в отношении договоров имущественного (пункт 1 статьи 929) и личного страхования (пункт 1 статьи 934), а именно через указание обязательств сторон перестраховочной сделки. Такое определение может предполагать, что одна сторона договора перестрахования (перестраховщик) за обусловленную договором плату (перестраховочную премию) обязуется возместить другой стороне (перестрахователю) в соответствии с условиями договора все расходы или часть расходов (произвести выплату перестраховочного возмещения):

- по выплате страхового возмещения либо страховой суммы по заключенному перестрахователем в качестве страховщика основному договору страхования либо совокупности таких договоров, либо по совокупности основных договоров страхования, которые будут или могут быть заключены перестрахователем в период действия договора перестрахования;

- по выплате страхового возмещения по заключенному перестрахователем в качестве перестраховщика основному договору перестрахования либо совокупности таких договоров, либо по совокупности основных договоров перестрахования, которые будут или могут быть заключены в период действия договора перестрахования (ретроцессии).

Договором перестрахования может быть предусмотрена обязанность перестраховщика возместить перестрахователю иные расходы, связанные с исполнением последним своих обязательств по основному договору страхования, перестрахования.

Пункт 2 статьи 967 ГК РФ, хотя и через диспозитивную норму, распространяет на сделки перестрахования действие норм законодательства, регулирующих страхование предпринимательского риска. Кроме того, в этой норме договор перестрахования приравнивается к договору страхования, а перестрахователь назван страхователем. По логике перестраховщик в этом договоре имеет статус страховщика.

Первая норма этого пункта рассматриваемой статьи ГК РФ служит основанием для многих юристов квалифицировать договор перестрахования в качестве разновидности договора страхования предпринимательского риска. Между тем, эти договоры различаются между собой кардинально.

Страхование предпринимательского риска производится на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом страхователя своих обязательств перед ним либо неполучения дохода в случае непредвиденного изменения условий предпринимательской деятельности по причинам, не зависящим от предпринимателя (рыночные риски). По договору перестрахования обязанность перестраховщика по страховой выплате в пользу контрагента возникает, напротив, в том случае, когда тот надлежащим образом исполнил свои обязательства перед страхователем или выгодоприобретателем, либо, как минимум, признал некое событие страховым случаем и принял на себя обязательство осуществить страховую выплату в конкретном размере. При этом здесь реализуются обычные для жизни общества риски (пожары, наводнения, противоправные действия третьих лиц, наступление гражданско-правовой ответственности и т.п.), которые застрахованы перестрахователем.

Кроме того, при перестраховании нет возмещения убытка перестрахователя, так как произведенная им страховая выплата представляет собой всего лишь исполнение обязательства по договору страхования.

Мотивом перестрахователя служит не страхование предпринимательского риска, а желание уменьшить возможные негативные финансовые последствия от страховой выплаты.

Среди договоров перестрахования есть договор непропорционального перестрахования на базе эксцедента убыточности, который фактически представляет собой договор страхования предпринимательского риска страховщика. С точки зрения российского права ближе всего к этому перестраховочному контракту страхование риска убытков, возникших вследствие изменения условий предпринимательской деятельности по не зависящим от предпринимателя причинам. Отличие в том, что наступление страхового случая здесь может быть обусловлено не только объективными причинами (например, плохой страховой год, когда исходя из средних статистических показателей за ряд предыдущих лет по договорам страхования, образующим портфель страховщика, наступило больше страховых случаев, чем это ожидалось, или произошли очень крупные страховые события, повлекшие убытки, превышающие прогнозируемые), но и неправильной андеррайтерской политикой страховщика или ошибками андеррайтеров при оценке конкретных крупных рисков. Но в то же время во всем мире такие договоры безоговорочно относятся именно к разряду перестраховочных, а не страховых сделок.

Применение к договорам перестрахования норм главы 48 ГК РФ, регулирующих страховые отношения, не может не вызывать самые серьезные возражения. Эта глава построена на основании принципа защиты прав и законных интересов страхователя и выгодоприобретателя, то есть слабейшей стороны договора или слабейшего участника страхового правоотношения. Договор перестрахования заключается между профессиональными участниками рынка страхования, что предопределяет иной подход.

Чтобы преодолеть негативное воздействие норм главы 48 ГК РФ на перестраховочные отношения, их участникам приходится существенно утяжелять договоры перестрахования оговорками об исключении применения конкретных норм главы 48 ГК РФ. Если это не сделать, то возникают очень серьезные риски чрезвычайно неприятных последствий для них. Так, если договоры страхования в основном вступают в действие с момента уплаты страхователем страховой премии (пункт 1 статьи 957 Кодекса), то договоры перестрахования, напротив, главным образом, начинают действовать с момента заключения и независимо от того, уплачена премия перестраховщику или нет. Когда это обстоятельство в договоре отражено недостаточно развернуто и четко, стороны сделки рискуют серьезными налоговыми последствиями: перестраховщик - в связи с тем, что сформировал страховые резервы и вывел их из-под текущего налогообложения по формально не действующему еще договору; перестрахователь может не получить страховую выплату, если страховое событие произойдет до того момента, когда он уплатит перестраховочную премию принимающей риск стороне. Кроме того, суд может признать договор перестрахования незаключенным, что не раз имело место на практике.

В договорах перестрахования в виде общего правила устанавливаются равные права сторон на отказ от договора при наличии определенных оснований. Для перестраховщиков в принципе неприемлема норма пункта 2 статьи 958 ГК РФ, предоставляющая страхователю, применительно к перестрахованию, - перестрахователю, абсолютное право отказаться от договора страхования в любое время, поскольку она вводит высокую неопределенность в отношения сторон сделки. Для перестраховочных отношений, где обе стороны являются профессиональными участниками страхового рынка, такой меры защиты интересов перестрахователя не требуется. В перестраховочных контрактах дается достаточно широкий перечень оснований для досрочного прекращения договора по инициативе заинтересованной в этом стороны.

Регулирование перестраховочных контрактов нормами права, относящимися к договорам страхования, создает определенные проблемы на стадии урегулирования страховых случаев. В рамках страховых отношений при предъявлении страховщику требования о страховой выплате страхователь (выгодоприобретатель) обязан доказать факт наступления страхового случая, в имущественном страховании - также и размер убытков, и только при этом условии страховщик обязан осуществить страховую выплату. В перестраховании выплаты страхового возмещения зачастую осуществляется перестраховщиком на основании одного лишь требования перестрахователя. Хотя в договоры перестрахования традиционно включаются оговорки о праве проверки принявшей риск стороной документов и сведений перестрахователя, относящихся к перестрахованному риску или портфелю рисков, этим правом перестраховщики пользуются крайне редко из-за опасения, что такая проверка, как проявление недоверия к контрагенту, приведет к прекращению дальнейшего бизнеса с ним. Таким образом, в страховании и перестраховании стороны зачастую действуют в принципиально разных парадигмах урегулирования страховых случаев.

Автоматическое применение к договорам перестрахования норм главы 48 ГК РФ приводит к многочисленным случаям нарушения прав и охраняемых законом интересов перестрахователей, поскольку вопреки обычаям делового оборота традиционные для международного перестраховочного рынка по своему содержанию договоры перестрахования судами признаются незаключенными или даже недействительными, на основании толкования судами норм закона и условий договоров перестрахования серьезно ограничиваются обязательства перестраховщика, исходя из которых перестрахователь заключал эту сделку.

При сугубо формальном толковании норм главы 48 ГК РФ на договоры перестрахования распространяется действие пункта 1 статьи 965 ГК РФ (суброгация). Поскольку перестрахователь в договоре перестрахования согласно пункту 2 статьи 967 ГК РФ это страхователь, а перестраховщик - страховщик, то получается, что после выплаты перестраховщиком контрагенту страхового возмещения от перестрахователя к перестраховщику в размере осуществленной тем выплаты страхового возмещения должно перейти право требования к лицу, ответственному за причинение убытков страхователю (выгодоприобретателю), по основному договору страхования. В абсолютном большинстве случаев перестраховщику такое право требования не нужно, потому что у него просто нет необходимого механизма для его реализации, особенно если речь идет о взыскании убытков в другом регионе, в другой стране, на другом континенте (перестрахование в подавляющем большинстве случаев имеет трансграничный характер). Поэтому стороны договоров перестрахования часто предусматривают исключение суброгации, заменяя ее правом перестраховщика на получение соответствующей доли денежных средств, взысканных перестрахователем в результате реализации права требования, перешедшего к нему от страхователя (выгодоприобретателя) по основному договору страхования в порядке суброгации.

В свете сказанного необходимо вывести договор перестрахования из-под режима договора страхования предпринимательского риска, а также предусмотреть диспозитивное применение к договору перестрахования норм главы 48 ГК РФ, указав, что эти нормы применяются, если это прямо предусмотрено в договоре. Данный подход позволит сбалансировать права и обязательства сторон договора перестрахования, устранить юридическую неопределенность, стабилизировать перестраховочные отношений.

Излишним является приравнивание на уровне закона договора перестрахования к договору страхования, а перестрахователя к страхователю.

В сфере перестрахования действует обычай делового оборота - принцип презумпции обязанности перестраховщика исполнить требование перестрахователя о выплате страхового возмещения, пока перестраховщик не докажет необоснованность этого требования. Так, по договорам облигаторного пропорционального перестрахования выплата перестраховщиком страхового возмещения производится в абсолютном большинстве случаев на основании счета и бордеро убытков (перечня наступивших по основным договорам страхования страховых случаев) либо одного только счета, выставленных перестрахователем.

В случае осуществления перестраховщиком платежа на основании только счета или счета и бордеро убытков возникает вопрос о том, каково правовое основание для такой выплаты, ведь счет, выставленный перестрахователем, и даже составленное им бордеро убытков не могут рассматриваться как объективные доказательства факта наступления страхового случая и размера расходов, понесенных перестрахователем в связи с осуществлением страховой выплаты по основному договору страхования. В сфере перестрахования это может привести к предъявлению требования без наличия соответствующих оснований, что будет противоречить экономической и правовой природе страховых отношений. Поэтому одного договорного положения для выплаты на основании счета и/или бордеро убытков явно недостаточно. Требуется более фундаментальное основание, а именно закон, потому что обычая для российской практики гражданского оборота, по крайней мере, в данной сфере, явно недостаточно.

Существует очевидное сходство между практикой выплаты перестраховщиком страхового возмещения на основании счета или бордеро убытков, составленных перестрахователем, и первым требованием по независимой гарантии. Правда, в последнем случае право первого требования в определенной степени компенсируется правом обратного требования гаранта к принципалу. В перестраховании такого требования нет и быть не может, потому что это противоречило бы самому предназначению перестрахования. Однако принцип презумпции обязанности перестраховщика по осуществлению выплаты страхового возмещения де факто действует во всем мире уже не одно столетие и тем самым подтвердил свою эффективность и целесообразность. Кроме того, возможные негативные последствия применения данного механизма для перестраховщика могут быть компенсированы введением его диспозитивной нормой.

В сфере облигаторного перестрахования перестраховщик оценивает договор не по конкретным фактам выплат страхового возмещения, а на уровне общего финансового результата прохождения сделки. Если такой договор окажется более затратным для перестраховщика, чем он прогнозировал изначально, то он либо вообще не будет выплачивать контрагенту тантьему (часть положительной разницы между полученной перестраховщиком перестраховочной премией и расходами во выплате страхового возмещения за определенный период времени), либо величина тантьемы существенно уменьшится. В дальнейшем же этот перестраховщик или другой, к кому за перестраховочной защитой обратится перестрахователь, непременно учтет данное обстоятельство и соразмерно увеличит размер перестраховочной премии при заключении нового договора облигаторного перестрахования того же страхового портфеля.

В этой связи целесообразно сформулировать новый пункт статьи 967 ГК РФ, где будет сказано, что договором облигаторного перестрахования может быть предусмотрена обязанность перестраховщика выплатить перестраховочное возмещение по требованию перестрахователя. Такое решение обусловлено спецификой облигаторного перестрахования - конструкция подобных договоров позволяет перестраховщику за счет упрощения документооборота экономить столь существенные суммы, что они могут компенсировать и некоторые необоснованные выплаты. Другими словами, риски перестраховщика учитываются им при расчете размера перестраховочной премии.