2. Выводы Суда

2.1. В соответствии с пунктом 1 статьи 31 Венской Конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (далее - Венская Конвенция) договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Положением пункта 2 статьи 31 Венской Конвенции установлено, что для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения:

a) любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора;

b) любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору.

Большая коллегия Суда отмечает, что в преамбуле Договора закреплено стремление укрепить экономики государств - членов Евразийского экономического союза и обеспечить их гармоничное развитие и сближение, а также гарантировать устойчивый рост деловой активности, сбалансированную торговлю и добросовестную конкуренцию.

В число основных принципов функционирования Союза статья 3 Договора включает обеспечение взаимовыгодного сотрудничества, равноправия и учета национальных интересов государств-членов. Положения статьи 4 Договора одной из основных целей Союза определяют стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза.

Цели и принципы регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок закреплены в Разделе XXII Договора.

Пунктом 1 статьи 88 Договора к целям и принципам регулирования в сфере государственных закупок отнесены: регулирование отношений в сфере закупок законодательством государства-члена о закупках и международными договорами государств-членов; предоставление государствам-членам национального режима в сфере закупок.

Пунктом 3 данной статьи установлено, что закупки в государствах-членах осуществляются согласно Протоколу.

В соответствии с пунктом 1 Протокола определяется порядок регулирования закупок.

Подлежащие разъяснению пункт 11 Протокола включен в раздел II. "Требования в сфере закупок", пункт 31 - в раздел III. "Национальный режим и особенности его обеспечения".

Согласно пункту 11 Протокола государство-член вправе в одностороннем порядке в своем законодательстве о закупках установить особенности осуществления закупок, связанные с необходимостью соблюдения конфиденциальности информации о потенциальных поставщиках до окончания осуществления закупки, а также в исключительных случаях на срок не более 2 лет - особенности осуществления закупок отдельных видов товаров, работ и услуг.

Решения и действия в отношении установления таких особенностей принимаются в порядке, предусмотренном пунктами 32 и 33 Протокола.

Положение пункта 31 Протокола устанавливает, что государство-член вправе в одностороннем порядке, установленном своим законодательством о закупках, установить в исключительных случаях изъятия из национального режима на срок не более 2 лет.

2.2. Для целей разъяснения Большая коллегия Суда применяет "Порядок рассмотрения ЕЭК уведомлений государств - членов Евразийского экономического союза о принятии актов об установлении государствами-членами изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок, обращений государств-членов по вопросам отмены таких актов, а также принятия Комиссией решений о необходимости отмены таких актов", утвержденный Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2015 года N 69 (далее - Порядок).

Порядок определяет рассмотрение Комиссией уведомлений об актах государств-членов об установлении ими особенностей и изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок; рассмотрение обращений об отмене актов; проведение консультаций; принятие решений о необходимости отмены актов.

Порядок устанавливает процедуру рассмотрения Комиссией трех видов уведомлений:

1. О принятии актов об установлении изъятий из национального режима.

2. О принятии актов об установлении государствами-членами особенностей осуществления закупок.

3. О принятии актов об осуществлении конкретной закупки у определенного потенциального поставщика.

Приложения 1 и 2 к Порядку содержат Перечень показателей и сведений, представляемых для обоснования необходимости принятия акта и обращения об отмене акта, а также используемых ЕЭК для подготовки заключений о наличии либо об отсутствии оснований для принятия решения о необходимости отмены акта (далее - Перечень).

2.3. Пунктом 2 Протокола национальный режим определяется как режим, предусматривающий, что каждое государство-член для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства-члена, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги.

В соответствии с пунктом 6 Порядка изъятием из национального режима является установленное актом одного государства-члена ограничение доступа потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) других государств-членов к участию в процедурах государственных закупок конкретных товаров (работ, услуг) либо ограничение доступа к государственным закупкам, осуществляемым в определенных отраслях экономики.

Согласно пункту 8 Порядка к уведомлению об акте, направляемому уполномоченным органом в Комиссию, правительства государств-членов и уполномоченные органы, прилагаются в числе прочих следующие документы (материалы) и сведения:

"б) обоснование необходимости принятия акта, которое в том числе включает следующие сведения:

обоснование исключительности случая, включая информацию, предусмотренную пунктом 9 Порядка, если принимаемый акт устанавливает особенности осуществления государственных закупок отдельных видов товаров (работ, услуг) или изъятия из национального режима. При этом ссылка на любой подпункт пункта 9 Порядка не является достаточным обстоятельством для обоснования исключительности случая".

Указания на признаки, на основании которых производится оценка и классификация исключительности случаев, определенные в пункте 9 Порядка, не являются в силу подпункта б) пункта 8 Порядка достаточным обстоятельством для обоснования исключительности случая.

Согласно пункту 11 Порядка для целей обоснования необходимости принятия акта, в том числе исключительности случая, установления особенностей осуществления государственных закупок отдельных видов товаров (работ, услуг) или изъятий из национального режима, вместе с уведомлением об акте могут представляться сведения согласно приложению N 2 в отношении государства-члена, направляющего уведомление об акте.

Указанное приложение N 2 содержит Перечень из 10 макроэкономических показателей и сведений, представляемых государствами-членами, к которым отнесены также специфические характеристики товара (работы, услуги), позволяющие сделать вывод о допустимости и необходимости изъятия из национального режима.

Большая коллегия Суда считает, что исходя из взаимосвязанного прочтения положений статьи 88 Договора, пунктов 11 и 31 Протокола следует вывод о том, что нормы пунктов 11 и 31 Протокола не содержат нормативного закрепления однократности установления государствами - членами Союза особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг и изъятий из национального режима на срок не более 2 лет.

Данной нормой международного договора государствам - членам Союза предоставлено право на неоднократное установление таких особенностей.

Большая коллегия Суда отмечает, что словосочетание "в исключительных случаях" не тождественно понятиям однократности и ограничения количества установлений государством-членом особенностей и изъятий из национального режима при осуществлении государственных (муниципальных) закупок.

Право государства-члена на реализацию предоставленных нормами пунктов 11 и 31 Протокола правомочий является безусловным, относится к национальной компетенции и не может быть ограничено как в отношении количества применения особенностей и изъятий из национального режима при проведении закупок на товар, который ранее уже являлся предметом установления особенностей и изъятий из национального режима, так и в отношении иных товаров, работ, услуг.

Государства-члены обосновывают исключительность случаев в соответствии с пунктами 11 и 31 Протокола для установления особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг на срок не более 2 лет, а также изъятий из национального режима на срок не более 2 лет, с учетом положений пункта 9 и приложения N 2 к Порядку.

Данный вывод согласуется с результатом мониторинга Комиссии практики применения в государствах - членах Союза положений пунктов 11 и 31 Протокола в части неоднократности установления особенностей и изъятий, который был представлен Комиссией на запрос Суда. Повторные особенности закупок и изъятия из национального режима за период с 1 января 2015 года по 31 декабря 2019 года установлены 29 актами государств-членов: в Республике Беларусь принято 9 актов, в Российской Федерации - 20 актов. Остальные государства-члены также придерживаются позиции о неоднократном установлении таких особенностей и изъятий из национального режима.

Иное толкование пунктов 11 и 31 Протокола лишает государство-член возможности после применения особенностей или изъятия из национального режима при наступлении одного исключительного случая применять соответствующие меры и адекватно реагировать на исключительную ситуацию при наступлении иного или повторения того же случая, что может привести к негативным последствиям, нарушив при этом разумный паритет между целью построения единого экономического пространства и учетом национальных интересов государства-члена.

2.4. Большая коллегия Суда констатирует, что суверенному праву государства-члена устанавливать на основании пунктов 11, 31 Протокола особенности и изъятия корреспондирует право другого государства-члена при получении уведомления об их установлении инициировать проведение консультаций без возможности их игнорирования. Данное право реализуется при получении уведомления об установлении особенностей и изъятий до принятия акта, которым предполагается их установление. Целью проводимых консультаций является сближение позиций государств-членов, участвующих в них, относительно вводимых изъятий и особенностей.

Государство-член после принятия акта, которым установлены особенности и изъятия, вправе направить в Комиссию обращение о необходимости отмены актов об установлении государствами-членами особенностей осуществления государственных закупок и изъятий из национального режима.

Комиссией при рассмотрении уведомления об акте, устанавливающем особенности или изъятия, оценивается наличие документов (материалов) и сведений, указанных в пунктах 8, 10 и 11 Порядка, их соответствие положениям пунктов 11, 31 и 32 Протокола в части срока действия особенностей или изъятий из национального режима, срока направления уполномоченным органам уведомления об акте, наличия обоснования принятия акта в соответствии с пунктами 11 и 31 Протокола и исключительности случая. По результатам такой оценки готовится заключение, которое направляется в правительства государств-членов и уполномоченные ими органы.

По итогам рассмотрения обращения Комиссия в срок, не превышающий 10 рабочих дней с даты проведения консультаций и (или) истечения сроков, указанных в пункте 24 Порядка, готовит заключение о наличии либо об отсутствии оснований для принятия решения о необходимости отмены акта, которое включает в себя итоги анализа, предусмотренного подпунктом "б" пункта 21 Порядка. В частности, такой анализ проводится по показателям и сведениям, предусмотренным приложением N 2 к Порядку (при этом ни один из указанных показателей в отдельности не является достаточным для проведения анализа), в том числе на предмет: негативных экономических последствий для экономик государств-членов вследствие принятия акта; ущерба отрасли экономики одного или нескольких государств-членов вследствие принятия акта.

Учитывая сформулированный Судом в Консультативном заключении от 7 декабря 2018 года о разъяснении применения пункта 2 статьи 97 Договора подход, реализация Комиссией своих полномочий возможна в тесной связи с принципом пропорциональности как одним из общих принципов права Союза.

В целях соблюдения принципа пропорциональности следует устанавливать, соответствует ли ограничение достижению поставленной задачи и предусматривает ли только то, что необходимо для ее достижения.

Изложенное позволяет сформулировать вывод о том, что тест пропорциональности включает в себя проверку двух компонентов:

действительно ли предлагаемая мера (в частности, установление особенностей, изъятий из национального режима) будет способствовать в конкретной ситуации решению одной поставленных задач;

пределы соразмерности указанной меры для достижения заявленной цели.

Второй компонент теста пропорциональности предполагает подтверждение отсутствия менее ограничительных способов достижения той же цели.

2.5. С учетом изложенного, Большая коллегия Суда считает обоснованным предоставить следующее разъяснение вопроса заявителя.

Положениями пунктов 11 и 31 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) не предусмотрена однократность установления государствами - членами Евразийского экономического союза особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, и изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных закупок).