4.3. Принятие антимонопольным органом решения о согласовании действия или сделки с выдачей предписания

В силу пункта 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе принять решение о согласовании действия или сделки с выдачей предписания об обеспечении конкуренции.

Предписание антимонопольного органа по результатам осуществления государственного контроля за экономической концентрацией представляет собой выдвигаемые антимонопольным органом обязательные условия, без выполнения которых сделка, иное действие не могут признаваться согласованными с антимонопольным органом.

Принятие решения о согласовании сделки с выдачей предписания возможно в случае, если по итогам рассмотрения ходатайства антимонопольный орган признал данную сделку допустимой и при этом установил, что на участников сделки могут быть возложены обязательства, позволяющие существенно снизить либо устранить возможные антиконкурентные последствия на затрагиваемых товарных рынках.

Решение о согласовании сделки с выдачей предписания должно быть мотивированным. В частности, в текст решения рекомендуется включать описание обстоятельств, установленных антимонопольным органом в ходе рассмотрения ходатайства, в том числе в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, а также иных сведений, имеющих значение для принятия решения.

Предписание антимонопольного органа, выдаваемое на основании решения о согласовании сделки (действия), должно отвечать принципам относимости к деятельности сторон на затрагиваемых сделкой товарных рынках и предмету антимонопольного регулирования, соразмерности возникающим рискам ограничениям конкуренции, разумности и исполнимости с точки зрения экономической и технологической возможности сторон исполнить данные требования в целом и в установленный срок.

Антимонопольный орган может выдавать предписания непосредственно заявителю и (или) лицам, входящим в его группу лиц, объекту экономической концентрации и (или) создаваемому лицу. При этом такие предписания должны соответствовать критерию исполнимости. Так, например, судами трех инстанций предписание ФАС России было признано исполнимым, несмотря на то, что распространялось на группу лиц, в том числе контролирующих заявителя, а доводы контролирующего лица о неисполнимости предписания не были удовлетворены <49>.

--------------------------------

<49> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.12.2018 N Ф05-14688/2018 по делу N А40-100615/17.

Если у антимонопольного органа отсутствуют обоснованные сомнения в том, что сделка может привести к ограничению конкуренции, и отсутствуют основания для принятия мер по ее обеспечению, такая сделка подлежит согласованию без выдачи предписания.

Для обеспечения исполнимости предписания и его эффективности антимонопольный орган в ходе рассмотрения ходатайства по собственной инициативе вправе направить мотивированный запрос лицам, участвующим в действии или сделке, заявленном в ходатайстве, о представлении предложений по обязательствам, направленным на обеспечение конкуренции. Запрос может быть направлен, в том числе, в случае, если заявителем в инициативном порядке не были представлены в антимонопольный орган мотивированные предложения по добровольному принятию обязательств (см. пункт 4.2 Разъяснений).

В запросе антимонопольного органа в качестве мотивировочной части могут содержаться сведения о состоянии конкуренции на затрагиваемых сделкой или действии товарных рынках, установленном антимонопольным органом по результатам проведения анализа, включая риски ограничения конкуренции на данных товарных рынках в случае совершения сделки.

В частности, такие сведения могут быть запрошены при принятии решения о продлении рассмотрения ходатайства для его дополнительного рассмотрения по основаниям пункта 2 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции. Также решение о направлении запроса подобных сведений может быть принято в случае, если антимонопольный орган придет к выводу о целесообразности определения для сторон предварительных условий в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции и до принятия окончательного решения об их определении.

Таким образом, в рамках рассмотрения ходатайства антимонопольным органом дается всесторонняя и полная оценка наличию правовых механизмов в виде возможных обязательств по обеспечению конкуренции, которые могут быть включены в предписание в целях недопустимости необоснованного отказа в согласовании сделки.

Структурные и поведенческие условия

Предписания антимонопольного органа могут быть направлены как на изменение структуры затрагиваемых сделкой товарных рынков (т.е. на изменение долей продавцов или покупателей на рынке путем отчуждения бизнес-активов участников сделки или их групп лиц третьим лицам, предоставление доступа к инфраструктуре, технологиям, отчуждение прав на результаты интеллектуальной деятельности и т.п.), так и на выполнение определенных поведенческих условий (предоставление недискриминационного доступа потребителям, осуществление экономически обоснованной ценовой политики, разработка внутренних документов (политик, процедур, типовых договоров) и т.п.).

Целью структурных предписаний, как правило, является такое изменение состава продавцов и/или покупателей и их долей на рынке, которое позволит предотвратить риск появления у приобретателя или объединенной компании доминирующего положения на тех или иных рынках.

Из этого следует, что применение структурных предписаний может являться целесообразным, в частности, для сделок, которые могут привести к объединению рыночных долей прямых конкурентов в результате горизонтальной концентрации.

Например, в случае слияния двух прямых конкурентов, доля каждого из которых на рынке составляет 30%, антимонопольный орган может предписать сторонам такого слияния осуществить отчуждение 10% бизнеса и более таким образом, чтобы их совокупная доля на рынке после слияния не превысила 50%.

Так, в частности, ФАС России, согласовав сделку по приобретению сетью магазинов бытовой техники 100% долей в уставном капитале конкурента, выдано предписание в течение 6 месяцев после совершения сделки прекратить осуществление деятельности на части площадей торговых объектов, расположенных на территории 35 субъектов Российской Федерации, с целью снижения на рынках розничной реализации бытовых товаров, а также аудио- и видеоаппаратуры в каждом из этих субъектов Российской Федерации их совокупной доли до уровня 35% и предоставления возможности использования высвободившихся площадей их конкурентам, путем расторжения договоров аренды и сублицензионных договоров, а также предоставления в пользование независимым третьим лицам торговые объекты, находящиеся в собственности. <50>

--------------------------------

<50> https://fas.gov.ru/news/7745.

В другом случае по результатам рассмотрения ходатайства нефтяной компании о согласовании приобретения 100% голосующих акций конкурента ФАС России была согласована сделка при условии проведения торгов по продаже автозаправочных станций с целью приведения совокупной доли по объемам реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива до уровня, не превышающего 50% <51>.

--------------------------------

<51> Решение ФАС России N АД/45393/12 от 29 декабря 2012 г.

Снижение совокупной доли объединенной компании может также достигаться путем требования ФАС России об отчуждении акций (долей) хозяйственных обществ, входящих в группу лиц заявителя и/или объекта экономической концентрации.

Другим возможным предписанием в случае вышеописанного слияния может быть требование о предоставлении конкурентам сливающихся сторон доступа к технологиям или результатам интеллектуальной деятельности последних, если такой доступ позволит конкурентам в краткосрочный период времени нарастить свою рыночную долю таким образом, который не позволит объединенной компании в течение длительного периода времени занимать рыночную долю свыше 50% <52>.

--------------------------------

<52> См. напр., Решение ФАС России от 15.11.2017 о продлении срока рассмотрения ходатайства компании "Байер АГ".

Как отмечалось выше, структурные предписания выдаются антимонопольным органом также в тех случаях, когда положительное решение в отношении сделки экономической концентрации приведет к совмещению запрещенных видов деятельности.

В свою очередь, целью поведенческих предписаний является обеспечение совершения участниками сделки любых иных направленных на обеспечение конкуренции действий, не связанных напрямую с изменением структуры затрагиваемых товарных рынков.

В частности, поведенческие предписания представляют собой требования антимонопольного органа, как правило, направленные на осуществление определенных действий после совершения сделки, связанных с ценовыми условиями (прямое или косвенное регулирование максимального уровня цен <53>), объемами производства (требования о предложении производства при наличии спроса), обеспечением недискриминационных условий отбора контрагентов и условий договоров (в частности, путем разработки политик/процедур отбора контрагентов, типовых договоров), о предоставлении антимонопольному органу оперативной информации об изменении цен, объемов выпуска, условий заключенных договоров и т.д.

--------------------------------

<53> См. напр., Решение ФАС России N АЦ/67403/16 от 30.09.2016.

Перечень возможных требований антимонопольного органа поведенческого характера не исчерпывается вышеизложенным и основывается на положениях пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В то же время, при определении содержания поведенческих предписаний антимонопольный орган исходит в том числе из масштаба антиконкурентных эффектов, которые могут возникнуть вследствие их совершения, в частности, из того, приведут ли такие действия или сделка к установлению или усилению доминирующего положения.

Например, по результатам рассмотрения ходатайства на рынке розничной, оптовой и мелкооптовой продажи бытовой электроники ФАС России было выдано сторонам предписание об отказе от ограничивающих конкуренцию условий сотрудничества. Такие условия, в частности, предусматривали отказ крупной торговой сети от реализации бытовой техники, конкурирующей с продукцией другой стороны соглашения о совместной деятельности, а также отказ торговой сети от заключения аналогичных соглашений с конкурентами другой стороны. Антимонопольный орган согласовал заключение соглашения о совместной деятельности и одновременно предписал исключить из соглашения данные условия <54>.

--------------------------------

<54> Решение ФАС России от 07.11.2017 N АК/76988/17 и предписание ФАС России от 07.11.2017 N АК/76991/17.

Поведенческие предписания могут также выдаваться в целях предотвращения негативных эффектов вертикальной интеграции приобретателя (его группы лиц) и объекта экономической концентрации (его группы лиц).

Так, судами были поддержаны доводы антимонопольного органа о возможности ограничения конкуренции в результате вертикальной интеграции, когда хозяйствующий субъект, действующий на одном рынке, приобретает контроль в отношении хозяйствующего субъекта, действующего на другом, но связанном рынке (например, производитель товара приобретает контроль в отношении своего покупателя и наоборот). Однако данный довод ФАС России был учтен судами в совокупности с тем фактом, что приобретатель по рассматриваемой сделке являлся основным потребителем продукции, которую производил объект экономической концентрации <55>.

--------------------------------

<55> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.12.2018 N Ф05-14688/2018 по делу N А40-100615/17.

Само же по себе наличие "вертикальных" отношений (отношений покупателя и продавца) между приобретателем и объектом экономической концентрации не является достаточным основанием для выдачи предписания, если при этом состояние конкуренции на затрагиваемых товарных рынках, на которых осуществляют деятельность приобретатель (его группа лиц) и объект экономической концентрации (его группа лиц), после осуществления сделки не будет ограничено (не изменятся доли независимых хозяйствующих субъектов, их количество на рынке, не будут созданы барьеры входа на рынок и т.д.) <56>.

--------------------------------

<56> Данная позиция была поддержана судами, например, в рамках рассмотрения дела N А40-187877/2018.

В случае, если сделка (иное действие) не приводят к возникновению или усилению доминирующего положения, предписание не включает в себя требования о совершении действий, направленных на недопущение нарушения запретов части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в том числе требования об установлении недискриминационных условий доступа к товару или требования в отношении установления цены товара.

Кроме того, не может выдаваться предписание лишь на том основании, что объект концентрации еще до совершения сделки (иного действия) занимает доминирующее положение на рынке, и при этом сама сделка (иное действие) не приводят к усилению доминирующего положения и не влияют на состояние конкуренции иным образом (например, путем увеличения доли на рынке или сокращения независимых хозяйствующих субъектов на рынке, возникновения угрозы создания барьеров входа на рынок и т.д.). Однако антимонопольный орган в любом случае вправе выдать сторонам сделки предписание, если им будет установлена причинно-следственная связь между совершением самой сделки (иного действия) и возникновением или усилением (угрозой возникновения или усиления) негативных последствий для состояния конкуренции на рынке.

Так, судами было установлено, что приобретатель (его группа лиц) до совершения сделки не осуществлял деятельности на одном товарном рынке с объектами экономической концентрации. В связи с этим судами был отвергнут довод об ограничении конкуренции в результате осуществления сделки, учитывая, что при этом группа лиц объектов экономической концентрации еще до осуществления сделки уже занимала на затрагиваемом рынке долю свыше 50% <57>.

--------------------------------

<57> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2018 N 09АП-36140/2018 по делу N А40-125627/17.

Не целесообразна также выдача предписания исключительно на том основании, что объект экономической концентрации осуществляет деятельность на рынках, которые находятся в состоянии естественной монополии, так как сделки, иные действия на таких рынках не могут привести к ограничению конкуренции ввиду ее изначального отсутствия на рынке <58>. В связи с этим при рассмотрении ходатайств о приобретении акций (долей), активов или прав в отношении субъектов естественной монополии следует анализировать возможный негативный эффект сделки, иного действия на смежные рынки, которые не находятся в состоянии естественной монополии.

--------------------------------

<58> Определение ВАС РФ от 20.07.2011 N ВАС-4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135.

Таким образом, антимонопольный орган при выдаче предписания исходит из соразмерности требований предписания положению сторон после совершения сделки и степени ее влияния на конкуренцию.

Разделение предписаний в рамках контроля экономической концентрации на структурные и поведенческие является условным, а предлагаемые предписания должны анализироваться от случая к случаю для выявления их способности устранить риски, связанные с защитой конкуренции, в том числе с возникновением или усилением доминирующего положения в рамках каждой конкретной сделки.

Иными словами, структурные или поведенческие предписания могут применяться не только в зависимости от формы экономической концентрации (горизонтальная, вертикальная или иная), а с учетом конкретных обстоятельств той или иной сделки, иного действия. К таким обстоятельствам, которые служат дополнительным критерием для выбора предписания, могут относиться технологические особенности затрагиваемых рынков и деятельности сторон на них, наличие спроса на активы сторон, влияние технологий сторон на состояние конкуренции на рынке и иные.

Между тем, требования, предъявляемые в рамках предписания, должны быть обусловлены необходимостью обеспечения конкуренции на рынке и устранения последствий от совершения конкретной сделки или действия.