3.1. Анализ возможных антиконкурентных последствий сделок экономической концентрации

Исходя из положений части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции наступление негативных последствий для конкуренции, которые могут быть выражены в установлении либо усилении доминирующего положения его участников (приобретателя и его группы лиц, объединенной компании в результате реорганизации, либо вновь созданного юридического лица), могут являться основаниями для отказа в согласовании сделки либо принятия решения о согласовании с выдачей предписания.

В практике антимонопольных органов выработаны общие подходы к оценке влияния сделки на конкуренцию. Так, например:

- ходатайство может быть удовлетворено в случае если совокупная доля составляет менее 35% на товарном рынке;

- ходатайство может быть удовлетворено с одновременной выдачей предписания в случае если совокупная доля составляет от 35 до 50% на товарном рынке;

- в удовлетворении ходатайства может быть отказано в случае если совокупная доля на товарном рынке составляет свыше 50%;

- ходатайство может быть одобрено с одновременной выдачей предписания в случае если совокупная доля на товарном рынке составляет свыше 50% при условии представления заявителем доказательств допустимости сделки по части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Однако следует учитывать, что рыночная доля (количественный критерий) является не основополагающим показателем, а одним из показателей для анализа наличия рыночной власти у сторон сделки, а также угрозы ее возникновения или ограничения конкуренции, в связи с чем помимо определения рыночных долей антимонопольным органом проводится полный анализ состояния конкуренции на соответствующих товарных рынках в порядке, предусмотренном Приказом N 220.

Как следует из статьи 5 Закона о защите конкуренции, при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией и для целей установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта анализируются:

1) размер рыночной доли с точки зрения преодоления соответствующих пороговых значений для индивидуального и коллективного доминирования (количественный критерий) на момент совершения сделки и совокупной рыночной доли приобретателя и объекта экономической концентрации после завершения сделки, динамика роста экономической концентрации с точки зрения индекса Герфиндаля-Гиршмана;

2) соотношение рыночных долей участников сделки с рыночными долями иных участников рынка, степени изменения рыночных долей в исследуемый период времени, в том числе и в перспективе с учетом наличия барьеров входа на рынок и определения преодолимости выявленных барьеров входа, а также иных особенностей функционирования исследуемого товарного рынка с точки зрения конкурентной среды;

3) возможность приобретения по итогам сделки рыночной силы, то есть возможности для приобретателя, вновь образованной компании в одностороннем порядке определять общие условия обращения товара на исследуемом товарном рынке.

При осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией может быть установлено, что, несмотря на превышение пороговой величины рыночной доли, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим, а сделка не приводит к ограничению конкуренции. При этом анализ данных факторов осуществляется антимонопольным органом с учетом особенностей каждой конкретной сделки (действия), заявленных в ходатайстве исходя из специфики затрагиваемых такой сделкой (действием) товарных рынков.

Так, например, ФАС России была согласована сделка по приобретению заявителем основных производственных средств (мощностей) конкурента, поскольку сделка не повлечет ограничение конкуренции <35>.

--------------------------------

<35> Решение ФАС России N ПЗ/ПЗ/2926/20 от 20.01.2020.

В рамках анализа ФАС России принималось во внимание, что приобретатель является одним из крупнейших хозяйствующих субъектов на нескольких товарных рынках, в том числе, офисной и офсетной бумаги, картона, бумажной продукции для личной гигиены, на котором частично пересекается с объектом экономической концентрации. В то же время ФАС России учитывалось и наличие на затрагиваемом сделкой товарном рынке других крупных производителей, незначительность доли рынка объекта экономической концентрации, что в совокупности не приводило к росту экономической концентрации и рыночной власти приобретателя.

Для целей установления того, влечет ли горизонтальная сделка ограничение конкуренции на затрагиваемом товарном рынке, антимонопольный орган анализирует способность сторон сделки в одностороннем порядке (т.е. без учета действий конкурентов) определять общие условия обращения товара на затрагиваемом товарном рынке, в частности, в случае их объединения по результатам сделки, то есть имеют ли стороны либо получат ли в результате сделки рыночную власть, либо такая сделка приведет к усилению рыночной власти объединенной компании.

Так, по итогам проведения перспективного анализа рынка бурильных труб в рамках рассмотрения ходатайства было принято решение об отказе в согласовании сделки в связи с наличием следующих обстоятельств в совокупности:

- группа лиц заявителя занимает доминирующее положение на рынке бурильных труб, являясь крупнейшим производителем;

- в рамках сделки к объекту экономической концентрации перейдут все мощности по производству бурильных труб от входящей с ним в группу лиц компании, которые в динамике с 2016 по 2018 были существенно увеличены, что позволит в совокупности с имеющимися у приобретателя мощностями привести к доминирующему положению объединенной компании на исследуемом товарном рынке и, ввиду существенного роста экономической концентрации, ограничить конкуренцию <36>.

--------------------------------

<36> Решение N АЦ/69944/18 от 28.08.2018.

Если рассматриваемая сделка носит "вертикальный" характер, то анализу может подлежать наличие либо отсутствие рыночной власти со стороны приобретателя и объекта экономической концентрации на затрагиваемых товарных рынках верхнего и последующего передела и, как следствие, возможность возникновения антиконкурентных последствий от образования вертикально интегрированной группы лиц.

Это, в том числе, следует и из положений подпункта "г" пункта 8.2 Приказа N 220, который, в целом относит к барьерам входа на рынок наличие (создание) вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов, если их наличие или создание повлечет преимущества для участников вертикальной интеграции по сравнению с другими участниками затрагиваемых рынков.

В частности, если одна из сторон сделки занимает доминирующее положение на товарном рынке верхнего передела с высокой экономической концентрацией, то приобретение им в результате сделки прав в отношении хозяйствующего субъекта - потребителя данных товаров, может в перспективе повлечь ограничение конкуренции на соответствующем нижестоящем рынке, в том числе, создание дискриминационных условий для других потребителей.

Так, в рамках рассмотрения сделки ФАС России был сделан вывод, что по результатам сделки на рынке будет действовать вертикально интегрированная компания в лице приобретателя как производителя первичного алюминия, занимающего доминирующее положение на рынке верхнего передела, и объекта экономической концентрации как производителя алюминиевых колесных дисков, действующего на конкурентном рынке нижнего передела. В этой связи антимонопольным органом было установлено, что сделка может привести к ограничению конкуренции на рынке нижнего передела, что послужило основанием установления в предписании, в том числе, требований по заключению с потребителями договоров на поставку первичного алюминия на недискриминационных условиях <37>.

--------------------------------

<37> Решение ФАС России N АЦ/15420/18 от 07.03.2018, Предписание ФАС России N АЦ/15432/18 от 07.03.2018.

Аналогичные антиконкурентные последствия могут возникнуть и в случае совершения сделок по объединению двух вертикально интегрированных групп лиц, которые в целом носят характер горизонтальной концентрации.

Так, ФАС России при согласовании сделки по приобретению одной нефтяной компанией 37,52% голосующих акций другой нефтяной компании было установлено коллективное доминирующее положение заявителя и иных нефтяных компаний на оптовом товарном рынке автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина. Также было установлено, что приобретатель и объект экономической концентрации пересекаются на множестве розничных рынков автомобильных бензинов и дизельного топлива в границах соответствующих субъектов РФ, в части которых после сделки будет возникать доминирующее положение, в другой части рынки останутся менее концентрированными.

Установление этих обстоятельств позволило ФАС России прийти к выводу о том, что в случае совершения сделки может возникнуть антиконкурентный эффект на множестве розничных рынков не только за счет роста экономической концентрации, но и за счет возможности для вертикально интегрированной группы создавать дискриминационные условия для независимых участников таких розничных рынков. Таким образом, ФАС России было выдано не только структурное предписание в виде отчуждения АЗС для снижения рыночной доли на таких розничных рынках, но и об обеспечении недискриминационных условий взаимодействия с независимыми участниками рынка <38>.

--------------------------------

<38> Решение ФАС России N ИА/82240/16 от 25.11.2016, Предписание ФАС России N ИА/82239/16 от 25.11.2016.

Следует иметь в виду, что при заключении "вертикальных" сделок признаки ограничения конкуренции могут возникать, в частности, на конкурентном рынке верхнего передела в силу наличия доминирующего положения и рыночной власти у объекта экономической концентрации, действующего на рынке нижнего передела и приобретающего товар для производства собственной продукции или его дальнейшей перепродажи.

В этой связи, антимонопольный орган может проанализировать, способно ли осуществление такой сделки привести к созданию дискриминационных условий для иных хозяйствующих субъектов, действующих на рынке верхнего передела, к сокращению или прекращению приобретения у них товаров объектом экономической концентрации, в том числе, с точки зрения возможности приобретателя по сделке полностью или в существенном объеме удовлетворить потребность объекта экономической концентрации в соответствующей продукции.

Так, в частности, при рассмотрении сделки хозяйствующих субъектов, входящих в группы лиц операторов сотовой связи о приобретении долей в ритейлере электроники, ФАС России был сделан вывод о наличии риска создания для контрагентов ритейлера, не входящих в группы лиц с приобретателями, дискриминационных условий взаимодействия с объектом экономической концентрации за счет существенной доли последней на розничных рынках. В связи с чем одновременно с решением о согласовании сделки приобретателям и объекту экономической концентрации были выданы соответствующие поведенческие предписания <39>.

--------------------------------

<39> Решение ФАС России N АК/37488/12 15.11.2012.

Сходный подход к анализу возникающих угроз ограничения конкуренции может быть применен антимонопольным органом при рассмотрении ходатайств о согласовании конгломератных сделок, при которых приобретатель и объект экономической концентрации не являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, но осуществляют деятельность на товарных рынках со сходным потребителем, а товары (услуги) таких компаний могут быть взаимозаменяемыми. В этой связи, возможные признаки ограничения конкуренции могут возникнуть, в частности, в случае, если по результатам сделки ее участники будут использовать модель так называемых "связанных" продаж товаров или услуг при наличии существенно рыночной власти одной из таких компаний на затрагиваемом сделкой товарном рынке. Указанные обстоятельства подлежат анализу в ходе рассмотрения антимонопольным органом соответствующего ходатайства.

Так, ФАС России было принято решение о согласовании сделки по приобретению банком 100% голосующих акций страховой организации. Указанное решение ФАС России было принято, в том числе с учетом того, что приобретение банком всех выпущенных голосующих акций страховой организации не создаст условий для монополистической деятельности и не приведет к ограничению конкуренции на рынках инвестиционно-банковской деятельности и предоставления услуг по страхованию города Москвы, Московской области и Российской Федерации в целом <40>.

--------------------------------

<40> Решение по ходатайству ОАО "Банк ВТБ" от 13.05.2011.