1.5.2

Принцип соразмерности лежит в основе ведущего методологического инструмента конституционного нормоконтроля - теста на пропорциональность. <1> При этом восприятие теста пропорциональности российским конституционным нормоконтролем происходит, в том числе с учетом релевантного зарубежного опыта, прежде всего практики Федерального Конституционного суда ФРГ, а также ЕСПЧ.

--------------------------------

<1> Тест на соответствие нормативного акта, содержащего ограничения прав и свобод, заявляемым целям принятия, исходя из его большого практического значения и, соответственно, интенсивного использования, доктриной иногда выделяется в качестве эвристически самостоятельного компонента оценки конституционности.

Как было отмечено Федеральным Конституционным судом ФРГ в своем, ставшем во многих отношениях модельным, решении по делу Люта , Основной закон не является "ценностно-нейтральным", но предусматривает определенную иерархию ценностей, надлежащий баланс между которыми подлежит отысканию в каждом конкретном деле. <2> В юридико-техническом отношении скрупулезное применение теста пропорциональности, служащее определению данного баланса, отражается в присущем решениям этого суда пространном объеме мотивировочной части, ее структурировании на параграфы, которые, будучи посвящены отдельным подвопросам теста, завершаются промежуточными выводами.

--------------------------------

<2> BVerfGE 7, 198.

Применяя пятиступенчатый тест пропорциональности, Федеральный Конституционный суд ФРГ (1) выявляет безусловно запрещенные средства регулятивного вмешательства, наличие которых, указывая на нарушение абсолютных запретов (например, на запрет на жестокое обращение и пытки), делает излишним прохождение последующих стадий теста; (2) определяет законную цель регулятивного вмешательства; (3) определяет уместность выбранного для такого вмешательства средства; (4) определяет необходимость данного средства; (5) устанавливает необходимый баланс конституционных ценностей, нарушенный несоразмерным вмешательством.

Выработанные преимущественно на почве германской конституционно-контрольной практики подходы к применению теста пропорциональности в дальнейшем были усвоены, с определенными вариациями, не только органами централизованного конституционного нормоконтроля многих стран, но и Европейским судом по правам человека и Судом справедливости Европейского союза.

Например, тест пропорциональности, применяемый Конституционным судом Бельгии, вбирает пять стадий: (1) установление вмешательства в основное право; (2) оценка качества рассматриваемого регулирования с точки зрения соответствия принципу верховенства права, то есть ясность и предсказуемость; (3) установление законной цели ограничения; (4) необходимость ограничения; (5) установление пропорциональности sensu stricto (балансировка ценностей). При этом, разделяя в целом подходы Федерального Конституционного суда ФРГ, он - в русле французской герменевтической школы, предпочитающей историко-телеологическое толкование, - склонен толковать оспариваемые нормы с точки зрения цели, которую преследовали законодатели при их принятии.

Тест пропорциональности, применяемый Верховным судом Израиля, включает (1) определение надлежащей цели, (2) установление рациональной связи между целью и использованными для ее достижения нормативными средствами; (3) определение необходимости обращения именно к этим средствам; (4) установление пропорциональности sensu stricto (балансировка ценностей) с учетом социальной значимости заявленной цели, а также определением, были ли предпринятые ограничения наименьшими из возможных. Данная последовательность совпадает со стадиями, названными в Конституции Южноафриканской Республики (§ 36, 1).

Применяя принцип пропорциональности в общем порядке при рассмотрении жалоб на нарушение любого основного права, допускающего законодательные ограничения, Конституционный суд Бельгии исходит из того, что "любое вмешательство властей в право должно быть предусмотрено достаточно точным законоположением, отвечать насущным социальным потребностям и быть соразмерным преследуемой законной цели". <1> При рассмотрении почти каждого дела делается акцент на обоснованности целей принятия оспариваемой нормы, которая в случае признания их конституционности чаще всего остается в правовом пространстве.

--------------------------------

<1> Решение N 146/2013 от 7 ноября 2013 года; URL: https://www.const-court.be/public/f/2013/2013-146f.pdf.

На стадии определения законных целей возможен переход к тестированию пропорциональности в узком смысле. В частности, Верховный суд Канады, требуя от законной цели достаточной важности для того, чтобы ее достижение могло бы обосновать ограничения конституционно защищаемого права, указывает на необходимость соблюдения баланса между правом и его ограничениями уже на первой стадии анализа. <2>

--------------------------------

<2> R v. Oakes [1986] 1 SCR 103, 28 February.

Заключительная стадия теста пропорциональности характеризуется известной неоднозначностью. Например, Европейский Суд по правам человека в решениях, затрагивающих предполагаемые нарушения одних и тех же прав, иногда использует разные понятия - то "пропорциональность в узком смысле (sensu stricto)", то "балансирование". Такая терминологическая неоднородность создает смысловую неопределенность, поскольку балансирование как заключительная стадия пропорционального анализа возможно только в отношении однопорядковых прав, то есть таких прав, в отношении которых возможны одинаковые ограничения, последствия которых также будут таким образом сопоставимы. С этой точки зрения a priori некорректны поиски баланса, например, между абсолютным правом на свободу религии и допускающим ограничения правом на религиозное самовыражение.

В восприятии теста пропорциональности в качестве важного элемента и конституционной, и конвенционной интерпретации при проверке допустимости публичного вмешательства в права и свободы частных лиц проявляется сходство методологических подходов Конституционного Суда и ЕСПЧ.

Критерий необходимости применяется в решениях ЕСПЧ при оценке, было ли публичное вмешательство оправданным по смыслу пункта 2 статьи 10 Конвенции, называющей условия ограничения прав в публичных целях в демократическом обществе. Поскольку ряд прав, закрепленных в ЕКПЧ, естественным образом предполагает возможность их ограничения для достижения публичного интереса (права на уважение частной и семейной жизни, на уважение жилища, свобода мысли, свобода вероисповедания, свобода выражения мнения, свобода собраний и объединений и др.), постольку оценка допустимости соответствующих ограничений осуществляется ЕСПЧ с применением теста на пропорциональность, выясняющего правомерность ограничения права. Несоблюдение соответствующих условий дает основание установить нарушение положений Конвенции.

Как было подчеркнуто в постановлении "Давыдов и другие против России" (Davydov and Others v. Russia, жалоба N 75947/11), государства - участники Конвенции обладают широкой свободой усмотрения, определяя условия реализации права выбирать и быть избранным, но именно ЕСПЧ уполномочен окончательно разрешать вопросы о соблюдении положений Конвенции (в данном случае статьи 3 Протокола N 1 к ней). При этом Суд должен убедиться в том, что заданные государством условия не ограничивают права до степени, посягающей на их существо и лишающей их эффективности, что ограничения преследуют законную цель и не являются непропорциональными или произвольными. Применительно к вопросу о вторжении в право на уважение частной жизни в форме прослушивания телефонных переговоров, например, в постановлении "Константин Москалев против России" (Konstantin Moskalev v. Russia, жалоба N 59589/10) ЕСПЧ указал, что такое вторжение не приведет к нарушению статьи 8 Конвенции, если оно будет осуществлено "в соответствии с законом", преследует законную цель в значении пункта 2 статьи 8 Конвенции и является "необходимым в демократическом обществе" для достижения данной цели.

Стадии применяемого ЕСПЧ теста пропорциональности включают проверку (1) законности вмешательства; (2) наличия у него правомерных целей; (3) необходимости вмешательства в демократическом обществе. На первом этапе проверяется не только сам факт отражения того или иного ограничения (вмешательства) в законе, но и соответствие принципу верховенства права, то есть качество регулирования (ясность, доступность, предсказуемость). Второй этап предполагает сравнение оспариваемого вмешательства в права с правомерными целями, определенными положениями Конвенции. Наконец, на третьем этапе проверяется пропорциональность sensu stricto, а именно соответствие масштабов примененного вмешательства его законной цели, в том числе возможность его достижения менее ограничительными средствами. Как правило, основные выводы формулируются на третьем этапе теста. На завершающей стадии нередко привлекается сравнительно-правовой материал, который, будучи трактуем сквозь призму концепции "европейского консенсуса", то есть с существенной долей доктринальной умозрительности, размывающей рамки строгой компаративистской методологии, не всегда согласуется с предшествующим анализом.

В целом, как свидетельствуют компаративные данные, последовательность и количество стадий теста пропорциональности не могут быть исчерпывающе определены, находясь в зависимости от обстоятельств контрольной ситуации, а также своеобразия культурного и правового контекста. Кроме того, тест пропорциональности принципиально неприменим к некоторым ограничениям прав человека, в отношении которых на уровне международного права действует абсолютный, на уровне нормы jus cogens, запрет (например, к пыткам). Наконец, следует учитывать, что при всей своей важности тест пропорциональности не является, однако, непременно применимым в рамках конституционно-контрольной процедуры, что подтверждается в том числе опытом Конституционного совета Франции и Верховного суда США, использующих иные подходы. Так, в решениях Конституционного совета Франции обычно фигурируют только конечные выводы без освещения отдельных стадий предпринятого анализа, к которым он пришел во время рассмотрения дела.

Применение теста пропорциональности Конституционным Судом отличает формализованный подход. Например, Постановление от 15 февраля 2016 года N 3-П демонстрирует сфокусированный на наиболее принципиальных моментах анализ пропорциональности введенных законодателем ограничительных мер, предпринятый в контексте законной цели (абзацы девятый - десятый пункта 2), соразмерности использования ограничения права (абзацы четвертый - шестой пункта 3.1) и баланса между частными и публичными интересами (абзацы первый - третий пункта 3.2).

Если ЕСПЧ лишь в сравнительно редких случаях оценивает ту или иную стадию теста пропорциональности как излишнюю (например, делая допущение о наличии законной цели ограничений и указывая на то, что воздерживается от подробного рассмотрения этого аспекта), то Конституционный Суд в зависимости от особенностей конкретного дела обычно применяет лишь необходимые его элементы. Иные аспекты подвергаются менее детализованному анализу, с воспроизведением выводов общего порядка, ранее сформулированных и применимых к данной контрольной ситуации.

Так, например, указав на то, что ограничения свободы экономической деятельности могут быть введены федеральным законом, если только они оправданы целями защиты конституционно значимых ценностей, отвечают требованиям объективной необходимости, разумности и соразмерности, носят общий и абстрактный характер, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо конституционных прав, Конституционный Суд применительно к установлению несоответствия оспоренных положений Конституции обратил внимание, что ранее им рассматривался вопрос о соразмерности соответствующих положений преследуемой цели. В частности, отсутствие в статье 98.1 Лесного кодекса Российской Федерации положений, гарантирующих исключение сведений об арендаторах из указанного в ней реестра по истечении определенного времени, не согласуется с фундаментальными правовыми принципами, из которых вытекает необходимость обеспечения государством разумной соразмерности между используемыми средствами и преследуемой целью, с тем чтобы поддерживался баланс конституционно защищаемых ценностей и лицо не подвергалось чрезмерному обременению. В силу этого включение в реестр недобросовестных арендаторов лесных участков и покупателей лесных насаждений сведений об арендаторах, с которыми договоры аренды лесных участков расторгнуты по основанию, предусмотренному пунктом 3 части первой статьи 619 ГК Российской Федерации, в системе действующего правового регулирования, не устанавливающего предельный срок сохранения таких сведений в реестре, не исключает превращения этой обеспечительно-предупредительной меры в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, сопряженный с избыточным ограничением свободы предпринимательства, а потому противоречит общеправовому принципу справедливости (Постановление от 21 апреля 2020 года N 19-П).

В других постановлениях Конституционный Суд применяет комплексный тест пропорциональности проверяемого (оспариваемого) законоположения, как правило, не ориентируясь на указанные стадии.

Так, например, при проверке нормы, предусматривающей, что в случае неисполнения исполнительного документа без уважительных причин в срок, установленный для добровольного исполнения указанного документа, судебный пристав-исполнитель выносит постановление, по которому с должника взыскивается исполнительский сбор в размере семи процентов от взыскиваемой суммы или стоимости имущества должника, Конституционный Суд рассмотрел оспариваемое регулирование в аспекте его соответствия критерию соразмерности устанавливаемой им, по сути, штрафной санкции тем целям, которые преследовал законодатель. Признавая за законодателем право в целях повышения эффективности исполнительного производства установить специальную норму, на основании которой на должника в случае виновного неисполнения им исполнительного документа имущественного характера в срок, установленный для его добровольного исполнения, налагается взыскание в виде штрафных санкций, Конституционный Суд, исходя из необходимости соблюдения баланса частных и публичных интересов, указал, что оспариваемая норма должна применяться с соблюдением вытекающих из Конституции принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференциации. В этой связи был выявлен конституционно-правовой смысл нормы, согласно которому установленный в ней размер взыскания (семь процентов от взыскиваемой суммы) представляет собой лишь допустимый его максимум, верхнюю границу, и с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств может быть снижен правоприменителем. Таким образом, правоприменителям была предоставлена возможность взыскивать исполнительский сбор - при учете всех заслуживающих внимания факторов - в размере меньшем, чем предусматривала оспариваемая норма, без чего несоизмеримо большой штраф превращался бы из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности (Постановление от 30 июля 2001 года N 13-П).

Применение теста на пропорциональность в сочетании с принципом наилучшего обеспечения интересов ребенка при оценке конституционности безусловного и бессрочного запрета усыновления для лиц, имеющих или имевших судимость, подвергающихся или подвергавшихся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) по перечисленным в этой норме преступлениям, позволило Конституционному Суду выявить как конституционно-совместимый (в том числе применение соответствующего запрета при условии обеспечения соразмерности введенного ограничения целям государственной защиты прав несовершеннолетних), так и неконституционный (безусловный характер данного ограничения, не позволяющий при рассмотрении судом дела об установлении усыновления принять во внимание фактически сложившиеся между потенциальным усыновителем и ребенком отношения, характер совершенного этим лицом или вменявшегося ему деяния, его способность обеспечить полноценное физическое, духовное и нравственное развитие усыновляемого ребенка без риска подвергнуть опасности его психику и здоровье и т.д.) аспекты рассмотренной нормы (Постановление от 31 января 2014 года N 1-П).

Применяя тест пропорциональности к сфере имущественных отношений, Конституционный Суд указывает на то, что исходя из общеправового принципа справедливости в сфере регулирования имущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, защита права собственности и иных имущественных прав (в том числе прав требования) должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы обеспечивался баланс прав и законных интересов участников гражданского оборота - собственников, кредиторов, должников. Возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров также должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными, не иметь обратной силы и не затрагивать существо данных конституционных прав, то есть не ограничивать пределы и применение соответствующих конституционных норм. Сама же возможность ограничений (как и их характер) должна обусловливаться необходимостью защиты конституционно значимых ценностей, а именно основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (постановления от 12 июля 2007 года N 10-П, от 14 мая 2012 года N 11-П; Определение от 4 декабря 2003 года N 456-О).

Результатом применения развернутого теста на пропорциональность стала правовая позиция, выраженная Конституционным Судом по вопросам сроков взысканий на предмет залога: "Залогодателю, не являющемуся должником по обязательству, исполнение которого обеспечено залогом, также должна быть создана возможность в разумных пределах предвидеть имущественные последствия предоставления обеспечения. Отсутствие временных рамок для удовлетворения требования об обращении взыскания на предмет залога, срок которого в договоре не установлен, приводило бы к неопределенному во времени обременению права собственности залогодателя по не зависящим от него причинам. С учетом продолжительности общего срока исковой давности (статья 196 ГК Российской Федерации), правил о перерыве и приостановлении его течения и о его восстановлении сохранение возможности обратить взыскание на предмет залога во всех случаях, пока может быть удовлетворено требование к основному должнику, нарушало бы баланс интересов участников данных правоотношений. Залогодатель, желающий распорядиться своим имуществом, был бы вынужден исполнять обязательство основного должника, притом что кредитор мог и не предпринимать действий по реализации своих прав. Следовательно, неопределенность срока существования залога вела бы к непропорциональному ограничению возможности участников гражданского оборота распоряжаться своим имуществом" (Постановление от 15 апреля 2020 года N 18-П).

В целом практика применения Конституционным Судом теста пропорциональности убеждает в излишней формалистичности встречающегося в доктрине и нормоконтрольной деятельности отдельных конституционных/межгосударственных юрисдикционных органов убеждения в том, что лишь строгая последовательность прохождения стадий теста пропорциональности имеет должный эффект, дисциплинируя применяющий данный тест контрольный орган, и что к следующей ступени можно переходить, только если оспариваемое законоположение не обнаружило свою несостоятельность на предыдущей стадии. Рациональность данного подхода во многом кажущаяся. Убедившись, что главная проблема в рассматриваемом деле состоит в выборе средства ограничения права, которое не является самым необходимым, орган конституционного контроля, побуждаемый и соображениями процессуальной экономии, и гносеологическими мотивами, вправе пропустить предыдущие стадии анализа с тем, чтобы перейти непосредственно к проверке соблюдения критерия необходимости.

***

В целом обращение в решениях Конституционного Суда к тесту пропорциональности, равно как к иным тестам, применяемым при контроле за соблюдением основных принципов правового регулирования (являющихся и критериями его конституционности), сообщает обоснованию высказываемых правовых позиций убедительность и самостоятельную методологическую ценность. При этом российскому конституционному нормоконтролю присущ гибкий подход к применению направленного на проверку соблюдения принципа соразмерности теста пропорциональности. Исходя из обстоятельств рассматриваемой ситуации, он концентрируется лишь на необходимом и достаточном, в остальном опираясь на ранее сформулированные правовые позиции.