1.6.2

XX столетие внесло серьезные коррективы в юрисдикционное измерение суверенитета. Во-первых, участие государств в интеграционных объединениях, обладающих в том числе собственными юрисдикционными органами, привело к ограничениям суверенной юрисдикции в пользу наднационального права. Роль, которую играет право Европейского Союза, включая решения Суда ЕС, в правовых системах государств-членов, вероятно, самый характерный тому пример.

Во-вторых, утвердившийся на международном уровне принцип защиты прав человека расширил возможности иностранной уголовной юрисдикции в случае массовых и грубых нарушений прав человека. Обеспечение прав человека стало предметом и ряда международных соглашений. Лежащие на участвующих в них государствах обязательства охватывают в том числе исполнение решений межгосударственных органов, осуществляющих контроль за соблюдением этих соглашений. Для России таковыми являются Европейский суд по правам человека, а также Комитет по правам человека ООН.

Ни юрисдикционные органы интеграционных объединений (наднациональные суды), ни межгосударственные органы по правам человека, включая юрисдикционные, нельзя уподобить иностранным судам. Ведь само их появление и функционирование обусловила недвусмысленно высказанная воля государств, отраженная в правозащитных конвенциях и в учредительных актах интеграционных организаций. Тем не менее передачи суверенной юрисдикции здесь не произошло, да и не могло произойти, поскольку иное означало бы самоликвидацию государства - субъекта соответствующих соглашений. Не говоря уже о том, что отказ от суверенитета с очевидностью являлся бы действием ultra vires со стороны любого выступающего от лица суверенного государства органа публичной власти.

Между тем участие в интеграционных объединениях и правозащитных конвенциях, порождая коллизии национального и наднационального (международного) права, заключает в себе осязаемые риски для суверенной юрисдикции.

Для обеспечения суверенной юрисдикции как непременного свойства суверенитета применительно к исполнению решений судов иностранных государств существуют проверенные инструменты (двусторонние конвенции, принцип взаимности и, самое главное, оговорка о публичном порядке). Однако они, по общему правилу, не применимы к решениям наднациональных/межгосударственных юрисдикционных органов, исполнение которых государствами подразумевается в силу лежащих на них международных обязательств.

Этим обстоятельством объективно стимулируется активизм судей наднациональных/межгосударственных юрисдикционных органов, а именно стремление не только воздействовать на национальную правоприменительную практику, но и, опираясь на "телеологическое" (Суд ЕС) или "эволютивное" (ЕСПЧ) толкование текстов международных соглашений, повлиять на нормативное регулирование, в том числе и на самом высшем уровне такового.

Одно дело, когда подобные побуждения совпадают с конвенционными предписаниями либо с представлениями национальных властей относительно желательного для правовой системы направления развития. Другое дело, когда активистские тенденции, транслируемые наднациональными/межгосударственными юрисдикционными органами, сталкиваются с первоосновами национального бытия, сохранению которых в первую очередь служат и суверенитет, и государственность.

Поскольку общая ссылка на суверенитет, как и оговорка о публичном порядке будут здесь не вполне эффективны, так как государства связаны общими (Венская конвенция о праве международных договоров) и специальными международными обязательствами (интеграционные или правозащитные конвенции), предполагающими самоограничение суверенной юрисдикции, постольку в арсенале конституционно-судебной аргументации появляется новая конструкция - понятие "конституционной идентичности". Этим понятием обозначается совокупность ценностей, неодинаково конкретизируемых в разных правопорядках (особенности политического строя и хозяйственного уклада; обладающие конституционной значимостью культурные традиции; трактуемые в ценностном ключе институты и т.д.), признаваемых национальными конституционно-юрисдикционными органами компонентами конституционной идентичности, а потому не подлежащими какому-либо внешнему - ни нормативному, ни юрисдикционному - воздействию.

Генезис данной конструкции связан с конфликтами между евроинтеграционным или коммунитарным правом и национальным правом государств - членов Европейских сообществ (с 1992 года - Европейский Союз).

Органы конституционного контроля практически всех стран Европейского Союза, за исключением Нидерландов с их конституционно закрепленной монистической моделью соотношения международного и национального права, обозначают в своих решениях рубежи нормотворческой и юрисдикционной активности интеграционных институтов.

В частности, высшие суды Италии, Франции, Венгрии, Польши используют в своих актах лишь формулировки о передаче некоторых суверенных прав, государственных полномочий, отказываясь от каких-либо упоминаний об "ограничении суверенитета". Утверждая сохранение суверенитета у государства - участника интеграционного сообщества и используя в этой связи термин "конституционная идентичность", высшие суды государств-членов исходят из того, что, сколько бы суверенных прав ни было передано, суверенитет, в том числе суверенная юрисдикция, сохраняется до тех пор, пока сохраняется право свободного выхода из объединения. Тем самым, как вытекает из правовых позиций этих высших судов, Европейский Союз обладает лишь суммой переданных ему суверенных прав (государственных полномочий), ни формирующих особого коммунитарного суверенитета, ни умаляющих суверенитета государственного.

Примечательна динамика подходов Федерального Конституционного суда ФРГ к определению допустимости обращенных к нему преюдициальных судебных запросов относительно конституционности коммунитарных актов. Постепенно им были сформулированы позиции по вопросам разграничения коммунитарной и суверенной юрисдикции, включая объем исключительной компетенции Суда ЕС по толкованию норм коммунитарного права.

В постановлении от 30 июня 2009 года по делу о конституционности Лиссабонского договора (BVerfGE 123/267) он указал на необходимость странам - участницам Европейского Союза "сохранять за собой суверенные права в той мере, в которой они позволяют им осуществлять формирование экономических, культурных и социальных условий жизни". <1> Тем самым была установлена компетентность Федерального Конституционного суда ФРГ рассматривать акты Европейского Союза на предмет их соответствия конституционной идентичности, а по итогам такого рассмотрения не только разрешать, но и обязывать правительство не исполнять акты Европейского Союза в целях защиты конституционной идентичности.

--------------------------------

<1> BVerfG, 2 BvE 2/08.

Решением Федерального Конституционного суда ФРГ от 5 мая 2020 года (BvR 859/15) акт института Европейского Союза (Европейского центрального банка, далее - ЕЦБ) впервые был признан принятым ultra vires, то есть с очевидным превышением полномочий, а потому не подлежащим применению на территории Германии <2>.

--------------------------------

<2> 2 BvR 859/15, 05.06.2020 (https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2020/05/rs20200505_2bvr085915en.html).

Примечательно, что орган конституционной юрисдикции в этой связи, во-первых, оценил акт вторичного коммунитарного права (решение ЕЦБ о прямых денежных операциях) на соответствие предписаниям первичного коммунитарного права (запрет на монетарное бюджетное финансирование). Отметив неубедительность проведенного ЕЦБ анализа последствий принятого им акта и осуществив их самостоятельную оценку, Федеральный Конституционный суд ФРГ обратил внимание на то, что конституционное требование частичной передачи суверенных полномочий на наднациональный уровень в соответствии с демократическими принципами и при соблюдении демократических процедур исключает право наднационального института самостоятельно определять пределы реализации переданных ему государствами-участниками суверенных полномочий. Поскольку в акте ЕЦБ отсутствуют доказательства соответствия его действий фундаментальному для демократии принципу пропорциональности, эти акты, нарушая право граждан Германии на демократию, не могут восприниматься как соответствующие действительному мандату ЕЦБ и по этой причине не подлежат применению на внутригосударственном уровне.

Основываясь на принципе ограниченной передачи компетенции (Prinzip der begrenzten ), Федеральный Конституционный суд ФРГ подчеркнул, что наднациональное объединение может обладать лишь той компетенцией, которая была получена от государств-участников посредством их волеизъявления в учредительных договорах. Все компетенции, которые не были непосредственно переданы на наднациональный уровень, остаются в исключительном ведении национальных властей. Таким образом, ЕС и все его структуры не обладают универсальной компетенцией (Kompetenz-Kompetenz) и могут действовать лишь там, где они были прямо уполномочены государствами-членами.

Кроме того, Федеральный Конституционный суд ФРГ указал на нарушение наднациональным актом принципа пропорциональности, который совместно с принципом передачи компетенции и принципом субсидиарности закреплен учреждающим ЕС Договором (статья 5.1) и предполагает, что действия наднационального объединения должны содержательно и по форме соответствовать целям, преследуемым государствами-участниками при заключении данного Договора. При этом был использован обычно применяемый Федеральным Конституционным судом ФРГ при осуществлении им нормоконтроля тест пропорциональности, в рамках которого на предварительном этапе оценивается наличие легитимной цели, для достижения которой были предприняты оспариваемые меры; на первом этапе оценивается пригодность/уместность соответствующего акта; на втором этапе оценивается необходимость именно данного акта путем ответа на вопрос о возможности достижения цели меньшим вмешательством в фундаментальные права; на третьем этапе оценивается соблюдение баланса между степенью вмешательства в фундаментальные права и благами, связанными с достижением преследуемой цели.

Следует отметить, что данное решение было вынесено по индивидуальной конституционной жалобе. Признавая ее допустимость, Федеральный Конституционный суд ФРГ исходил из того, что конституционно закрепленный принцип демократии, будучи фундаментальной гарантией сохранения достоинства человека, представляет собой не только программное положение, но и относящееся к категории личных прав субъективное, конституционно защищенное "право на демократию". Любое действие наднациональных органов, не подкрепленное предоставленным им мандатом, противоречит Конституции, согласно которой вся государственная власть исходит от первичного источника публичной власти - немецкого народа. Акты ultra vires не имеют отношения к немецкому народу.

В этой связи было указано на конституционную обязанность в части "разумной реализации европейской интеграционной политики", лежащую на национальных властях (Федеральном Правительстве и Парламенте) и предполагающую принятие надлежащих мер в отношении актов европейских институтов, принимаемых ultra vires. Пренебрежение этой обязанностью повлекло нарушение "права заявителей на демократию".

Таким образом, нарушение принципов передачи компетенции и Kompetenz-Kompetenz, означая посягательство наднациональных органов на демократию в Германии, вторгаясь в суверенные права представительных органов и ущемляя тем самым активное избирательное право граждан (расширительная трактовка объема права избирать парламент), выступает допустимым основанием для конституционной жалобы.

Схожие, хотя и менее детализованные подходы, были заявлены конституционными судами других европейских государств, например, Италии <1>, Испании <2>, Чехии <3>, Польши <4>.

--------------------------------

<1> Frontini V. Ministero Delle Finanze [1974] 2 CMLR 372.

<2> См.: Saiz Arnaiz A. nationale et droit de l'Union dans la jurisprudence constitutionnelle espagnole// constitutionnelle saisie par les juges en Europe. Paris: Pedone, 2011, pp. 101 - 131; Bustos Gisbert R. National constitutional identity in European constitutionalism; revisiting the tale of the emperor's new clothes in Spain?//National Constitutional Identity and European Integration. Cambridge/Anvers/Portland, Intersentia, 2013, pp. 75 - 92.

<3> См.: Constitutional court insists on its previous case-law concerning the so-called Slovak pensions. Constitutional Court, Brno, 15 February 2012 (TZ 8/12) (http://www.usoud.cz/en/cur-rent-affairs/?tx_ttnews%5Btt_news%5D=147&cHash=a41487790296bfadbd85e535fac8945c); Case C-399/09, Marie, Judgment of 22 June 2011 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=104342&pageIndex=0&doclang=EN&mode=1st&dir=&occ=first&part=1&cid=3467686).

<4> https://trybunal.gov.pl/en/hearings/judgments/art/11662-ocena-zgodnosci-z-konstytucja-rp-wybranych-przepisow-traktatu-o-unii-europejskiej.

Таким образом, появление в правовом обиходе ряда государств - участников европейской интеграции понятия "конституционная идентичность" было продиктовано потребностью разрешить непростой вопрос о допустимых пределах продвижения коммунитарного регулирования вглубь национального правопорядка. Превратившееся в судебную доктрину учение о конституционной идентичности, устанавливая, что наднациональная норма не может преобладать над национальным правом, если это идет вразрез с началами конституционного строя, ставит под удар его целостность, разрушает тождество между основами эмпирического правопорядка и его идеальными основаниями, позволило органам конституционного контроля государств Европейского Союза обосновывать исключения из общего признания первенства интеграционного права. <5>

--------------------------------

<5> В настоящий момент обращение к концепту конституционной идентичности не является эксклюзивным лишь для государств - членов ЕС. Ныне к нему в равной мере обращаются и страны - основательницы Европейского Союза, как, например, Бельгия ( P., Verrijdt W. Belgian Constitutional Court Adopts National Identity Discourse; Belgian Constitutional Court N 62/2016, 28 April 2016//European Constitutional Law Review, Vol. 13 (1), 2017, pp. 182 - 205), и недавно в него вступившие, как, например, Хорватия (Toplak Jurij. Concepts of National and Constitutional Identity in Croatian Constitutional Law//Review of Central and East European law. 2017. N 42), и европейские страны, вовсе не являющиеся членами Европейского Союза, как, например, Исландия (Mendez-Pinedo M. Constitutional/judicial resistance to European Law in Iceland. Sovereignty and constitutional identity vs. access to justice under the EEA Agreement//Juridical Tribune Volume 10, Issue 3, December 2020), и даже страны других частей света, например, Австралия (Tran Christopher. New perspectives on Australian constitutional citizenship and constitutional identity//Adelaide Law Review. 2012. N 33).