2. При определении признаков хищения, совершенного путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения заработной платы (денежного довольствия), не подлежит включению в его размер сумма НДФЛ, которая исчислена и удержана налоговым агентом

Офицер-контрактник предоставлял должностным лицам воинских частей поддельное удостоверение "Мастер спорта России" и вместо положенной 70% надбавки за особые достижения в службе получал 100% надбавку. В совокупности ему было начислено более полумиллиона рублей, включая 70 тысяч рублей в качестве налога на доходы физических лиц.

Военные суды при рассмотрении этого дела о мошенничестве разошлись в вопросе о том, нужно ли включать налог на доходы физических лиц в сумму хищения. Апелляционный суд исключил налог из предмета хищения и снизил назначенный осужденному штраф, но суд кассационной инстанции с данным решением не согласился, и дело вновь поступило в апелляционную инстанцию.

Военный суд направил запрос в Конституционный Суд Российской Федерации, в котором указал, что пункт 1 примечаний к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации противоречит статьям 1, 18, 19, 45 (часть 1), 46 (часть 1) и 57 Конституции Российской Федерации, так как позволяет расценивать удержание налоговым агентом налога на доходы физических лиц в качестве противоправного изъятия суммы уплаченного налога виновным в свою пользу и тем самым включать эту сумму в предмет хищения наряду с фактически полученным путем обмана денежным довольствием. В данном случае предмет хищения сумм удержанного налога входит в противоречие с известным в правоприменительной практике пониманием момента окончания преступления, когда хищение признается оконченным с момента поступления имущества в незаконное владение виновного и тот имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению (пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате").

Конституционный Суд Российской Федерации признал оспариваемое положение неконституционным исходя из следующего:

- интересами защиты конституционного права собственности обусловлена необходимость эффективных мер публично-правовой ответственности за посягательства на него;

- введение таких мер Конституция Российской Федерации возлагает на законодателя, предоставляя ему достаточно широкую свободу усмотрения, но одновременно обязывая руководствоваться имеющими универсальное значение и по своей сути относящимися к основам конституционного правопорядка общими принципами юридической ответственности, включая принципы юридического равенства и правовой определенности, а также принцип nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступления, нет наказания без указания на то в законе), которые получили конкретизацию в ее статьях 19 (часть 1) и 54 (часть 2);

- эти общеправовые принципы выступают критерием оценки законодательного регулирования прав и свобод, а их реализация в уголовно-правовой сфере предполагает, с одной стороны, использование средств уголовного закона для равной защиты собственности от преступных посягательств, а с другой - недопущение избыточного ограничения прав и свобод при применении мер уголовно-правового принуждения, с тем чтобы обеспечить дифференциацию ответственности, отвечающую требованиям справедливости, разумности и пропорциональности;

- при дифференциации уголовной ответственности за хищение чужого имущества в зависимости от его стоимости должна учитываться общественная опасность деяния и порожденных им последствий как с точки зрения размера вреда, причиненного собственнику или иному законному владельцу имущества (который оценивается в уголовном законе исходя из того, кому причинен вред - физическому или юридическому лицу), так и с точки зрения размера похищенного;

- предполагается взаимосвязанное применение норм налогового законодательства, подлежащего применению при удержании налога из начисленной заработной платы (денежного довольствия) и норм уголовного закона, который является базовым в том, что касается как понятия хищения денежных средств, так и его размера, для определения размера хищения в случае получения необоснованных выплат;

- в судебной практике хищение чужого имущества признается оконченным с момента, когда оно поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению;

- при решении же вопроса о виновности в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды исходят из того, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, т.е. стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться им как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен (пункты 5 и 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате");

- размер хищения (стоимость похищенного) и размер ущерба в отдельных случаях могут не совпадать - как то: уменьшение ущерба при частичной возмездности (например, при совершении хищения под видом правомерной сделки, по которой произведена частичная оплата стоимости имущества, частично оказаны услуги по договору) или его увеличение вследствие особой значимости имущества, его уникальности;

- по общему правилу имущественный ущерб как признак хищения предполагает (составляет) утрату имущества, т.е. уменьшение фондов собственника на стоимость (размер) утраченного в результате преступления имущества, которое поступило в незаконное владение виновного или других лиц;

- обязательными объективными признаками хищения выступают противоправное завладение имуществом (изъятие, обращение) в таком размере, в каком им распорядиться может либо сам виновный, либо лицо, в чью пользу это имущество по его воле отчуждено, а также ущерб, причиненный содеянным;

- под воздействием обмана, совершенного работником (военнослужащим), работодатель (уполномоченное лицо), введенный в заблуждение относительно наличия оснований для начисления или увеличения заработной платы (денежного довольствия), производит неверное начисление, тем самым уменьшая фонд заработной платы (фонд денежного довольствия военнослужащих) на всю величину такого начисления, включая сумму, которая впоследствии будет удержана в качестве налога, что может характеризоваться как причиняемый ему ущерб;

- работодатель (уполномоченное лицо) как налоговый агент, действуя добросовестно и выполняя свои обязанности, предусмотренные налоговым законодательством, исчисляет, удерживает и перечисляет в бюджетную систему Российской Федерации сумму налога на такой доход физического лица;

- в правоприменительной практике пункту 1 примечаний к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации придается противоречивый смысл, что не позволяет однозначно понять, как определить размер хищения, совершаемого путем обмана работником (военнослужащим) о наличии оснований для начисления или увеличения заработной платы (денежного довольствия), касательно отнесения или неотнесения к нему суммы налога, удержанной и уплаченной с полученной путем обмана части заработной платы (денежного довольствия):

- с одной стороны, обстоятельства того, что фонд заработной платы (фонд денежного довольствия военнослужащих) уменьшается на всю величину необоснованно начисляемой заработной платы (денежного довольствия), включая ошибочно удерживаемый налог на доходы физических лиц, что образует такой признак хищения, как ущерб, а также то, что работодатель действует именно в качестве налогового агента, т.е. уплата налога осуществляется из средств, начисленных работнику, ведут к формированию судебной практики, которая включает удержанные в качестве налога суммы в размер хищения;

- с другой стороны, не может характеризовать корыстную цель виновного (предполагающую стремление обогатиться лично или обратить похищенное в обладание иных лиц) перечисление удержанной налоговым агентом части необоснованно начисленной заработной платы (денежного довольствия) в бюджетную систему Российской Федерации, реальную возможность распорядиться похищенным виновный (работник, военнослужащий) получает только в отношении той части денежных средств, которые ему фактически выплачиваются (зачисляются на его счет) - указанная логика дает основания для практики, в рамках которой суды исключают из размера хищения сумму удержанного налога, поскольку виновный ее не получает и не имеет возможности распоряжаться ею по своему усмотрению;

- порождаемая правоприменительной практикой неопределенность пункта 1 примечаний к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации достигает конституционной значимости и входит в противоречие с требованиями статей 19 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, поскольку допускает различную оценку размера похищенного при хищениях, совершаемых одним способом при одних и тех же обстоятельствах;

- в условиях наличия в практике двух противоположных вариантов толкования одной уголовно-правовой нормы по одному и тому же вопросу продолжение ее применения таким вариативным образом является недопустимым, при этом указание на необходимость применения менее благоприятного для подозреваемого (обвиняемого), подсудимого варианта противоречило бы природе Конституционного Суда Российской Федерации как органа, решения которого не должны приводить к ухудшению правового положения граждан в отношениях с государством (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П и от 25 апреля 2018 года N 17-П).

Конституционный Суд Российской Федерации признал пункт 1 примечаний к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), в той мере, в какой ввиду своей неопределенности он допускает в правоприменительной практике различную оценку размера похищенного при хищениях, совершаемых путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения заработной платы (денежного довольствия) применительно к отнесению или неотнесению к этому размеру суммы налога, удержанной и уплаченной налоговым агентом с начисленной под воздействием обмана части заработной платы (денежного довольствия).

Федеральному законодателю надлежит - исходя из требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций, выраженных в настоящем Постановлении, - устранить выявленную Конституционным Судом Российской Федерации неопределенность правового регулирования в части оценки размера похищенного при хищении, совершенном путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения заработной платы (денежного довольствия). Этим не ставится под сомнение правомочие федерального законодателя - в пределах его конституционной дискреции и с соблюдением вытекающих из принципов равенства и справедливости требований соразмерности уголовно-правовых и иных последствий совершенного деяния тяжести содеянного - выбрать способ решения данного вопроса.

Впредь до внесения в правовое регулирование изменений, вытекающих из настоящего Постановления, при определении признаков хищения, совершенного путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения заработной платы (денежного довольствия), не подлежит включению в его размер сумма налога на доходы физических лиц, которая исчислена и удержана налоговым агентом.

Данные выводы содержатся в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.12.2022 N 53-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 примечаний к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Тихоокеанского флотского военного суда".