Заключение Комиссии Совета судей РФ по этике от 02.10.2023 N С/КЭ-10 "О праве судьи, пребывающего в отставке, осуществлять деятельность фотографа, используя специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход"

Комиссия Совета судей Российской Федерации по этике (далее - Комиссия по этике) в порядке заочного голосования рассмотрела обращение судьи, пребывающей в отставке, о праве осуществления ей деятельности фотографа, используя специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход", введенный Федеральным законом от 27.11.2018 N 422-ФЗ.

В обращении высказывается мнение о том, что действующее законодательство, в том числе, регулирующее трудовую занятость судьи, пребывающего в отставке, позволяет осуществлять творческую деятельность, уплачивая налог на профессиональный доход, вследствие чего он вправе зарегистрироваться в качестве самозанятого для уплаты такого налога, и содержится просьба к Комиссии по этике подтвердить правильность такого толкования приведенных положений законодательства.

Кодекс судейской этики, утвержденный VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 года с изменениями, внесенными Постановлением XI Всероссийского съезда судей от 08 декабря 2016 года N 2, от 01 декабря 2022 года N 4 (далее - Кодекс судейской этики), устанавливая повышенные нравственно-этические требования к судье, обусловленные его статусом, одновременно закрепляет, что судьи Российской Федерации обладают всеми правами, предусмотренными Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, общепризнанными принципами и нормами международного права, с учетом ограничений, установленных для них законодательством Российской Федерации.

Положения Кодекса судейской этики не должны толковаться как ограничивающие гарантируемые Конституцией Российской Федерации общегражданские права и свободы судьи (пункты 2, 3 статьи 1).

Подпункт 4 пункта 3 статьи 3 Закона Российской Федерации N 3132-1 от 26 июня 1992 года "О статусе судей в Российской Федерации" (далее - Закон о статусе судей), пункт 1 статьи 19 Кодекса судейской этики устанавливают общий запрет для судей заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц.

В то же время Кодекс судейской этики допускает возможность судьи заниматься различными видами внесудебной деятельности, включая научную, образовательную, творческую, общественную, благотворительную и иные виды деятельности, и участвовать в различных публичных мероприятиях, если это не противоречит законодательству о статусе судей в Российской Федерации и не причиняет ущерб интересам правосудия (пункт 2 статьи 14).

Комиссия по этике полагает, что сама по себе профессия фотографа является творческой. Однако применительно к Закону о статусе судей речь следует вести не о профессии, а именно о деятельности. Для отнесении деятельности к творческой необходимо, чтобы она не была направлена на систематическое извлечение прибыли, поскольку это будет являться признаком предпринимательства.

Как следует из содержания обращения, невозможность осуществления судьей в отставке предпринимательской деятельности не оспаривается. При этом высказывается суждение о том, что осуществление деятельности с уплатой налога на профессиональный доход не отвечает понятию предпринимательской деятельности, вследствие чего, судья, находящийся в отставке, вправе осуществлять деятельность фотографа, используя специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход", введенный Федеральным законом от 27.11.2018 N 422-ФЗ.

Комиссия по этике неоднократно обращала внимание в своих заключениях на то, что запрет на участие в предпринимательской деятельности обусловлен особым конституционным статусом судьи и направлен на обеспечение независимости суда, создание условий, не допускающих возможных злоупотреблений при осуществлении правосудия, поддержание доверия к судебной власти.

Этот запрет в равной мере действует в отношении всех судей, в том числе пребывающих в отставке и сохраняющих звание судьи, принадлежность к судейскому сообществу.

Гражданское законодательство определяет предпринимательскую деятельность как деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в таком качестве (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из целей запрета, установленного подпунктом 4 пункта 3 статьи 3 Закона о статусе судей, как предпринимательская деятельность, несовместимая со статусом судьи, может быть квалифицирована и такая деятельность гражданина, которая осуществляется им без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, но фактически соответствует всем признакам предпринимательской деятельности, указанным в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу нормы пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации направленность действий гражданина на систематическое получение прибыли, как признак деятельности предпринимателя, состоит в активных действиях - вовлечении соответствующих ресурсов (оборудования, рабочей силы, технологии, сырья, материалов, энергии, информационных ресурсов и тому подобное), нацеленности произведенных затрат на получение положительного финансового результата (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.03.2018 N-КГ17-14457 по делу N А53-18839/2016).

Вопрос о наличии признаков предпринимательской деятельности следует рассматривается отдельно в каждом конкретном случае в зависимости от вида имущества, работ, услуг, их назначения, характера использования, периодичности заключения сделок и иных фактических обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 18.06.2013 N 18384/12, о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности может свидетельствовать изготовление (приобретение) имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации, хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок, взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок. Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 45 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 30.06.2021.

В обращении указывается, что оплачиваемая деятельность фотографа возможна путем проведения творческих фотосессий, продажи фотографических изображений на специальных интернет-площадках; при осуществлении деятельности фотографа правоотношения между сторонами возникают на основании договора авторского заказа, которым регламентируются требования к будущему произведению.

Подобная деятельность по извлечению прибыли при ее систематическом осуществлении на заказ приобретает черты предпринимательской, занятие которой не совместимо со статусом судьи в отставке. В связи с этим, по мнению Комиссии по этике, сам по себе применяемый режим налогообложения не меняет характера такой деятельности, запрещенной для судьи законом.

Позиция о наличии принципиальной близости природы доходов индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность в сфере оказания услуг без использования наемного труда, и доходов самозанятого лица была поддержана Комиссией по этике, рассмотревшей вопрос о возможности судьи в отставке заниматься репетиторством (заключение Комиссии Совета Судей Российской Федерации по этике от 17.07.2020 N 5-КЭ).

Комиссии по этике, отмечает, что судье, пребывающему в отставке, при принятии решения о занятии определенными видами деятельности следует учитывать рекомендательный характер ответов или заключений Комиссии по этике и самостоятельно оценивать все свои конкретные действия с точки зрения соответствия их требованиям федерального законодательства, регулирующего статус судьи, и Кодекса судейской этики.