ОСОБОЕ МНЕНИЕ

СУДЬИ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

М.И. КЛЕАНДРОВА

В некоторых случаях для обоснования несогласия с позицией Конституционного Суда Российской Федерации по конкретному делу, даже, точнее, по отдельному сегменту решения по конкретному делу, необходимо не ограничиваться анализом только узкоюридических категорий, а следует проанализировать ситуацию в более широком - экономико-правовом - плане. Именно такая необходимость усматривается в настоящем деле.

Для решения проблемы обеспечения связью (точнее, обеспечения универсальным минимальным набором услуг связи - телефонной связью с использованием таксофонов и связью по передаче данных и предоставлению доступа к сети "Интернет" с использованием пунктов коллективного доступа) 43 тысяч населенных пунктов федеральный законодатель вкупе с федеральной исполнительной властью должен был решить триединую задачу: а) найти (сформировать) организатора работ по решению данной проблемы; б) найти (определить) непосредственных исполнителей этих работ; в) найти источники финансирования этих работ. Данная проблема могла решаться разновариантно, например методами, больше присущими плановой экономике - созданием для организации работ и для их непосредственного исполнения государственных унитарных предприятий, заключавших между собой соответствующие договоры, с финансированием работ из федерального бюджета, либо методами рыночной экономики, возложив на федеральный орган исполнительной власти в области связи функцию организатора (заказчика) работ, или сформировав для этой функции соответствующую саморегулируемую организацию из предпринимательских структур, оказывающих услуги связи, непосредственных же исполнителей работ, отбираемых по конкурсу, заинтересовать серьезными экономическими, налоговыми и иными преференциями, а финансирование работ обеспечить предоставлением льготных кредитов.

В реалии же федеральные законодатель и Правительство пошли по странному пути, который можно, видимо, охарактеризовать как симбиоз отрицательных черт обоих названных методов решения проблемы: организатором (заказчиком) работ оказались одновременно федеральное Правительство, федеральное Министерство информационных технологий и связи, Федеральное агентство связи и Госкомиссия по радиочастотам с не во всем сбалансированной между ними компетенцией; исполнителей работ определяют по результатам конкурса, что в принципе здесь - оптимально, но это - если был конкурс и были желающие в нем участвовать, в противном же случае (и именно об этом здесь идет речь) исполнителей работ прямо назначают из числа экономически сильных в конкретном регионе операторов связи, невзирая на их несогласие, а финансирование работ обеспечивается принудительным получением средств от всех региональных операторов связи.

Разумеется, конституционное правосудие сегодня не призвано (да и по причинам процессуального характера пока не способно) осуществлять конституционный надзор в отношении в целом организационно-правового механизма любой крупной целевой программы (а жаль, и есть надежда, что в более или менее отдаленном будущем эта ветвь российского правосудия в своем развитии достигнет соответствующих высот), но уже сегодня необходимо, видимо, рассматривать оспариваемое в режиме конституционного судопроизводства законоположение не только не изолированно, что само по себе общеизвестно, и даже не только во взаимосвязи и взаимозависимости с иными правовыми регуляторами (что также применяется), но и - в отдельных случаях - в качестве звена (сегмента) программы, достижение конечных целей которой обеспечивается, помимо законодательного акта (в том числе обжалуемых законоположений) и сопровождающих его актов меньшей иерархической силы, и в иных формах (предпринимательскими договорами, организационными мероприятиями, идеологической поддержкой, определенными властно-оперативными действиями и пр.), формально правового наполнения не имеющих.

Такой подход в конституционном правосудии пока необходим в редких случаях, но в целом он представляется весьма перспективным. А для решения вопроса о конституционности абзацев третьего и четвертого пункта 2 статьи 58 Федерального закона "О связи" он сущностно необходим. Своим Постановлением от 28 февраля 2006 года по данному делу Конституционный Суд Российской Федерации, по существу, из трех названных сегментов организационно-правового механизма вопрос об организаторе работ рассмотрел лишь в части статуса госкомиссии по радиочастотам (именно это запрашивала в обращении в Конституционный Суд Российской Федерации Дума Корякского автономного округа), сегмент механизма об источниках финансирования признал не соответствующим Конституции Российской Федерации, а сегмент механизма об исполнителях работ признал не противоречащим Конституции Российской Федерации. И именно последнему посвящено настоящее Особое мнение.

Данным оспариваемым Думой Корякского автономного округа законоположением установлено, что "в случае отсутствия заявок на участие в конкурсе или невозможности выявления победителя оказание универсальных услуг связи на определенной территории возлагается Правительством Российской Федерации по представлению федерального органа исполнительной власти в области связи на оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования. Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, не вправе отказаться от возложенной на него обязанности по оказанию универсальных услуг связи".

Что стоит, с учетом сказанного выше, за этим процитированным оспоренным в Конституционном Суде Российской Федерации законоположением? В тех случаях, когда не был выявлен победитель в конкурсе прямо или конкурс вообще не состоялся, своеобразным "победителем" в конкурсе назначается оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования - теперь он должен будет создавать материальную базу и оказывать универсальные услуги связи на определенной территории, и от этой роли он, как прямо предусмотрено законом, не вправе отказаться. Однако:

1) сам факт неучастия этого оператора связи в конкурсе (фактически - принятие им для себя решения об отказе в таковом участии) означает, что он считает возложение на себя функции универсального оператора неприемлемым - невыгодным с экономической точки зрения и/или по иным причинам;

2) всю свою предпринимательскую деятельность он осуществляет в полном соответствии со своими учредительными документами, которые, естественно, соответствуют гражданскому законодательству, базирующемуся, в свою очередь, на Конституции Российской Федерации (в частности - ее статье 8; статье 34, часть 1; статье 35, часть 1), т.е. он является законопослушным субъектом хозяйствования и наверняка собирается им оставаться в будущем;

3) то обстоятельство, что он назначен универсальным оператором по единственному основанию - занятие им "существенного положения в сети связи общего пользования" (а это оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем 25% монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем 25% трафика), отнюдь не означает, что для выполнения функции универсального оператора у него есть объективные возможности, - ведь именно "занятие им существенного положения" означает, как минимум, что он экономически грамотно развивается, т.е. имеет продуманную долгосрочную программу развития, в соответствии с которой заключает соответствующие договоры, комплектует штат специалистов, кредитуется в банках и пр., следовательно, свободных сил, средств, ресурсов не имеет и всю свою деятельность осуществляет в напряженном предпринимательском режиме, вкладывая в ее развитие всю получаемую прибыль;

4) будучи назначенным универсальным оператором связи, он вынужден будет серьезно скорректировать свою программу развития, расторгнуть ряд договоров (а значит, уплатить неустойки), набрать дополнительный штат специалистов, получить дополнительный банковский кредит, но уже под повышенные проценты, и, не исключено, понести иные обременения, и то обстоятельство, что убытки, причиненные оператору оказанием универсальных услуг связи, по закону подлежат возмещению из резерва универсального обслуживания, ситуации не меняет - законоположение о создании этого резерва данным Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации признано не соответствующим Конституции Российской Федерации и с 1 января 2007 года оно и основанные на нем положения нормативных правовых актов (а следовательно, Правила возмещения операторам универсального обслуживания убытков, причиняемых оказанием универсальных услуг связи, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2005 года N 246, которые закрепили сложную, длительную и отнюдь не гарантирующую полного возмещения всех убытков процедуру их документального обоснования, многоступенчатой проверки, обжалования решений, проведения экспертиз и т.д.) утрачивают юридическую силу и не подлежат применению.

Следовательно, назначение такого предпринимателя универсальным региональным оператором связи оборачивается для него жестоким экономическим наказанием без всякой его вины; выполнение же в полном объеме назначенных функций универсального оператора связи некоторыми предпринимателями приведет их к экономическому самоубийству. Эта ситуация может быть использована и в конкурентной борьбе, ведущейся, как известно, не всегда исключительно праведными методами.

Какими могут стать отрицательные последствия принятого Конституционным Судом Российской Федерации Постановления по настоящему делу (пункт 3 резолютивной части)?

1. Занимающие существенное положение в сети связи общего пользования региона операторы, не желающие стать универсальными операторами и просчитавшие все негативные для себя последствия назначения их универсальными операторами, вынужденно перестанут быть законопослушными предпринимателями, уйдут - в экономико-статистическом смысле - "в тень" и перестанут занимать существенное положение в сети связи общего пользования.

2. Те операторы связи, которые, не желая становиться универсальными операторами, не смогут, не захотят или не успеют уйти в экономико-статистическую "тень", функции назначенного универсального оператора связи в регионе будут вынужденно выполнять "из-под палки". Во всем мире хорошо известна неэффективность внеэкономического принуждения к любым действиям; в нашей стране эта неэффективность очевидной была еще недавно, в условиях плановой экономики; административные же рычаги внеэкономического принуждения в условиях рыночной экономики не могут стать действенными по определению.

3. У отдельных федеральных, региональных и местных руководителей с очевидностью возникает искушение решать те или иные крупные и/или локальные проблемы (в сферах социальной, охраны правопорядка, культурной, жилищно-коммунальной, культуры, образования, спорта и пр. - им нет числа) идентичным способом, благо административный раж их даже Конституционным Судом Российской Федерации ограничен (по аналогии) уже не будет: например, в той же сфере связи надвигающийся общефедеральный проект цифровизации телерадиовещания, который "тянет", по предварительным прикидкам, не менее чем на 400 млрд. рублей.

Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что, признав соответствующими Конституции Российской Федерации абзацы третий и четвертый пункта 2 статьи 58 Федерального закона "О связи", Конституционный Суд Российской Федерации в определенном смысле сохранил противоречие между оспариваемой нормой и базовыми положениями кодифицированного законодательного акта, небезосновательно именуемого экономической конституцией, - Гражданского кодекса Российской Федерации. Безусловно, все российские предприниматели, в том числе те, которые работают в сфере оказания услуг связи в качестве операторов связи, свои действия соотносят с базовыми началами гражданского законодательства, прежде всего со статьей 1 ГК Российской Федерации, где сказано: гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав; граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Разумеется, гражданское законодательство допускает возможность ограничения гражданских прав. Основания и условия этих ограничений четко указаны в пункте 2 статьи 1 ГК Российской Федерации (данная норма практически повторяет закрепленную статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации формулу оснований и условий ограничения прав и свобод человека и гражданина: "Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства").

Но разве в данном случае ограничение таких гражданских прав, как равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав, приобретение и осуществление гражданских прав своей волей и в своем интересе, свобода в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и определение любых не противоречащих законодательству условий договора (а именно все это ограничивается для назначенных универсальных операторов связи абзацами вторым и третьим пункта 2 статьи 58 Федерального закона "О связи"), подпадает под основания (условия) их ограничения, закрепленные в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и пункте 2 статьи 1 ГК Российской Федерации? Невозможно в этих ограничениях усмотреть нужную меру их необходимости - ни в целях защиты основ конституционного строя, ни в целях защиты нравственности и здоровья, ни в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, ни даже (что более или менее близко к предмету дела) в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Чьи права необходимо защищать ценой ограничения гражданских прав региональных операторов связи? Жителей 43 тыс. населенных пунктов, не имеющих связи? Но кто нарушил их права, оставив их без связи, в крайнем случае, кто посягнул на эти их права (ведь об иных гражданских правах речи нет и не может быть в принципе)? Просто исторически так сложилось, что местности, где проживают эти граждане, остались без соответствующей связи, и в таком случае следовало бы говорить о необходимости равного доступа к услугам связи этих граждан с теми, кто проживает во всех иных населенных пунктах. Однако это другая сфера отношений.

Но если нет нарушителей прав (даже посягающих на эти права), то нет и нарушения прав. Остается - защита законных интересов жителей 43 тыс. населенных пунктов, а законные интересы их заключаются в необходимости с помощью соответствующих средств связи свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию. Но для обеспечения этого интереса совершенно не обязательно ограничивать кого-либо, в том числе региональных операторов связи, в гражданских (и конституционных) правах; это больше организационно-техническая проблема, легко решаемая множеством законных способов, органически присущих государству с рыночной экономикой. Например, оптимальным бы являлось законодательное закрепление в Федеральном законе "О связи" положения о том, что определяемый Правительством Российской Федерации порядок проведения конкурса, победителю которого он дает право на оказание универсальных услуг связи в регионе, должен абсолютно исключать - по содержанию условий конкурса и предоставлению набора преимуществ и преференций победителю в нем - ситуацию, при которой отсутствовали бы заявки на участие в конкурсе или было бы невозможно выявить победителя в нем.

А если нет оснований считать, что ограничения гражданских (и конституционных) прав операторов связи абзацами третьим и четвертым пункта 2 статьи 58 Федерального закона "О связи" обусловлены положениями части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, то сами эти ограничения, содержащиеся в названных законоположениях, не могут быть признаны соответствующими Конституции Российской Федерации, и Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по данному делу в этой части - неверно.