ОСОБОЕ МНЕНИЕ

СУДЬИ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Г.А. ГАДЖИЕВА

Будучи несогласным с отказом в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО "Эвалар", заявляю о своем особом мнении.

В соответствии с частью второй статьи 36 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" основанием к рассмотрению дела в Конституционном Суде является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли оспариваемый в обращении закон Конституции Российской Федерации.

В основе принятого Конституционным Судом решения лежит правовая позиция, выраженная в Определении от 2 октября 2003 года N 393-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Продюсерская фирма "Самый Смак" на нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 3 статьи 22 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", в соответствии с которым досрочное прекращение действия регистрации товарного знака на основании административного, а не судебного решения не противоречит Конституции Российской Федерации.

Права на товарный знак, по смыслу пункта 2 статьи 132 ГК Российской Федерации, входят в состав имущества организации. Следовательно, лишить правообладателя этих прав может только суд (статья 35, часть 3, Конституции Российской Федерации). Палата по патентным спорам является не судебным органом, а значит, полномочиями по лишению права на это имущество обладать не может.

В соответствии со статьями 35 (часть 1) и 44 (часть 1) Конституции Российской Федерации право частной собственности и интеллектуальная собственность охраняются законом. Конституция Российской Федерации, таким образом, возлагает на федерального законодателя обязанность посредством принятия законов равным образом обеспечить охрану и частной, и интеллектуальной собственности. Право на товарный знак является имущественным правом и в конституционно-правовом смысле представляет собой такое имущество, которого никто не может быть лишен иначе, как по решению суда (статья 35, часть 3, Конституции Российской Федерации).

Заявитель усматривает неконституционность оспариваемых им норм в том, что они предусматривают только последующий судебный контроль за лишением собственности, полагая, что судебный контроль в данном случае может быть только предварительным.

Впервые приведенные термины появились в Постановлении Конституционного Суда от 17 декабря 1996 года N 20-П: "Различие в способах приведения в действие механизмов этой защиты применительно к юридическим лицам (последующий судебный контроль) и к физическим лицам (предварительный судебный контроль) в данном случае обусловлено не формой собственности, а особенностями юридического лица...".

Не случайно были приняты два Постановления Конституционного Суда, касающиеся проверки конституционности норм Таможенного кодекса Российской Федерации. В первом из них (Постановление от 20 мая 1997 года N 8-П) Конституционный Суд Российской Федерации исходил из того, что конфискация имущества является временной процессуальной мерой обеспечительного характера, не порождающей переход права собственности на имущество к государству; эта мера не может рассматриваться как нарушающая статью 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации, поскольку имеется возможность последующего судебного контроля. В Постановлении от 11 марта 1998 года N 8-П по Таможенному кодексу Российской Федерации Конституционный Суд развил свою правовую позицию, указав, что только с вынесением соответствующего судебного акта конфискация может рассматриваться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества.

Важное развитие данная правовая позиция получила в Определении от 10 марта 2005 года N 97-О по жалобе гражданина А.И. Головкина: "К числу таких положений относится оспариваемое положение пункта 3 части второй статьи 82 УПК Российской Федерации. Предусмотренные им меры (передача для технологической переработки или уничтожения изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции) направлены - в отличие от хранения вещественных доказательств - не на создание условий для принятия обоснованного и мотивированного решения по существу уголовного дела, а на обеспечение защиты здоровья, прав и законных интересов граждан, что соответствует целям, перечисленным в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации. В результате происходит не временное изъятие имущества, а его отчуждение, лишение собственника или владельца его имущества, в связи с чем последующий судебный контроль за законностью и обоснованностью применения этих мер не может быть признан эффективной гарантией права собственности. В таком случае закрепленное в статье 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации право может считаться обеспеченным лишь при условии, что решение о технологической переработке или уничтожении этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции будет принято судом исходя из конституционно признанных целей (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации) и с учетом обстоятельств конкретного уголовного дела".

О возможности законодателя использовать либо последующий, либо предварительный судебный контроль при лишении имущества Конституционный Суд высказывался в 17 своих решениях, так что имеется возможность сформировать определенные общие выводы.

Во-первых, Конституционный Суд признал, что сферой применения "судебной гарантии" статьи 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации являются не только эпизодические административно-правовые отношения, возникающие при лишении собственника его имущества, но и систематически возобновляемые налоговые отношения.

Во-вторых, данная гарантия не распространяется на случаи лишения имущества, которое не является "своим", в силу того, что владение этим имуществом запрещено или противоправно по каким-либо причинам (Определение от 3 декабря 1998 года N 210-О).

В-третьих, судебный контроль за лишением имущества собственника может реализовываться законодателем в двух формах: а) последующий судебный контроль и б) предварительный судебный контроль. При этом выбор одной из этих форм не является абсолютной дискрецией законодателя, поскольку он должен предопределяться природой возникающих правоотношений. В Определении N 97-О сформулирован очень важный общий вывод: если возникают публично-правовые отношения, приводящие к изменению юридической судьбы вещи, т.е. имеет место не временное изъятие имущества, меняется титул собственника, то допустим только предварительный судебный контроль, который представляет собой дополнительную гарантию защиты права.

В соответствии с пунктом 3 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" спор о признании действий по регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции разрешается не судом, в задачи которого входит осуществление правосудия (статья 118, часть 1, Конституции Российской Федерации), а федеральным органом исполнительной власти - антимонопольным органом. Суду данный спор по действующему законодательству неподведомствен. В судебном порядке согласно пункту 1 статьи 28 названного Закона может быть обжаловано лишь само решение антимонопольного органа о признании действий, связанных с регистрацией товарного знака, актом недобросовестной конкуренции либо об отказе в таком признании.

Далее. Решение антимонопольного органа о признании действий по регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции, по смыслу пункта 3 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", направляется в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности самим антимонопольным органом, поэтому указание в абзаце третьем пункта 4 статьи 28 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" на то, что в этом случае заявление о признании предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным подается любым лицом, является неточным.

При этом в пункте 2 статьи 28 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" установлен исчерпывающий перечень случаев, когда подача заявления в суд о признании недействительным полностью или частично решений и предписаний антимонопольного органа приостанавливает их исполнение. Поскольку случай с признанием регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции к ним не относится, решение антимонопольного органа сразу же направляется для исполнения в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Последний может аннулировать регистрацию товарного знака еще до того, как суд примет решение по заявлению заинтересованного лица о признании решения антимонопольного органа недействительным, которое может и не совпасть с решением антимонопольного органа.

Подобное правовое регулирование входит в противоречие с конституционной гарантией статьи 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Кроме того, из сопоставления нормативных положений, содержащихся в подпункте 4 пункта 1 статьи 28 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и в пункте 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", возникает неопределенность по вопросу о том, какие же действия - 1) по регистрации товарных знаков или 2) по приобретению и использованию товарных знаков могут рассматриваться как акты недобросовестной конкуренции, влекущие досрочное признание недействительным зарегистрированного товарного знака в административном порядке. По существу, имеется противоречивое регулирование, поскольку пункт 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" допускает более широкие по сравнению с Законом Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" возможности для признания действий владельца товарного знака актом недобросовестной конкуренции, поскольку таковыми могут быть признаны действия не только по регистрации товарного знака, но и по его использованию. Подпункт 4 пункта 1 статьи 28 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" относится к тем случаям, когда регистрация товарного знака признана антимонопольным органом актом недобросовестной конкуренции. По буквальному смыслу данной нормы, если актом недобросовестной конкуренции будет признана не сама регистрация, а какие-либо действия, которые владелец товарного знака совершил после регистрации, например неправомерно использовал товарный знак, то в этом случае норма подпункта 4 пункта 1 не должна применяться.

Действия по использованию товарного знака на основании пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в его нынешней редакции могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции. Однако данное законоположение не может вступать в противоречие с Законом Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", который исходит из того, что правообладатель вправе использовать товарный знак в любой форме и любым способом. Поэтому в качестве акта недобросовестной конкуренции могут быть квалифицированы лишь такие действия правообладателя по использованию товарного знака, которые с очевидностью расходятся с целями, для которых товарному знаку предоставляется правовая охрана. Иными словами, целями использования товарного знака становятся не индивидуализация товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а желание причинить убытки конкуренту или нанести ущерб его деловой репутации.

Признание актом недобросовестной конкуренции конкретных форм или способов использования товарного знака не может, однако, служить основанием для аннулирования правовой охраны данного товарного знака. Антимонопольный орган, признавший действия правообладателя по использованию товарного знака актом недобросовестной конкуренции, может лишь выдать ему обязательное для исполнения предписание о прекращении использования товарного знака в соответствующей форме, которое может быть обжаловано заинтересованным лицом в суд.

Неопределенность усматривается также в тех последствиях, которые предусмотрены в рассматриваемых нормах Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Согласно пункту 3 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" решения антимонопольного органа, касающиеся нарушения положений пункта 2 указанной статьи в части индивидуализации продукции, выполняемых работ и оказываемых услуг, направляются в федеральный орган исполнительной власти в области интеллектуальной собственности для решения вопроса о 1) досрочном прекращении действия регистрации товарного знака или 2) о признании регистрации товарного знака недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках. При этом в Законе Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" в отношении случаев недобросовестности действий правообладателя закреплена лишь возможность признания регистрации товарного знака недействительной. Между тем это различные юридические последствия. Поэтому законодатель во избежание неопределенности в правовом регулировании должен отграничить случаи, когда недобросовестные действия могут повлечь досрочное прекращение права на товарный знак, т.е. отмену его действия на будущее время, от случаев, когда действия правообладателя должны повлечь признание регистрации товарного знака недействительной, причем с обратной силой, с момента регистрации. Если регистрация товарного знака была осуществлена с нарушением действующего законодательства, то такая регистрация может быть признана недействительной. Если же решение соответствующего органа о прекращении правовой охраны товарного знака связано исключительно с незаконностью действий правообладателя - либо с осуществлением недобросовестной конкуренции, либо со злоупотреблением правом на товарный знак, - то действие регистрации может быть прекращено досрочно.

Неопределенность оспариваемой нормы Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", находящейся в системной связи с нормами пунктов 2 и 3 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", состоит также в том, что неясно, за какое правонарушение законодателем с помощью дополнений статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ введена новая санкция в виде признания недействительным зарегистрированного права на товарный знак - за акт недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации продукции, или же за злоупотребления владельцем товарного знака своим правом на товарный знак?

(В пояснительной записке к проекту Федерального закона от 11 декабря 2002 года N 166-ФЗ о внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" отмечалось, что предлагаемые изменения и дополнения к статьям 28 и 29 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" предусматривают возможность оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку и прекращении действия его регистрации в случае: 1) признания регистрации актом недобросовестной конкуренции или 2) в случае злоупотребления владельцем своим правом на товарный знак, однако в принятой законодателем редакции слова о злоупотреблении правом опущены.)

Следовательно, законодатель путем изменений и дополнений статей 28 и 29 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" намеревался предоставить возможность антимонопольным органам оспаривать предоставление правовой охраны товарному знаку как в случае совершения правообладателем акта недобросовестной конкуренции, так и в случае злоупотребления владельцем своим правом на товарный знак, однако в тексте нормы осталось только указание на акт недобросовестной конкуренции.

В связи с этим складывается неопределенность в понимании уяснения воли законодателя: охватывают ли слова "акт недобросовестной конкуренции" и такое поведение правообладателя, которое по своим признакам представляет собой злоупотребление субъективным исключительным правом на товарный знак? Неопределенность в оспариваемых нормах привела к тому, что и в судебных актах поведение ЗАО "Эвалар" квалифицируется и как акт недобросовестной конкуренции, и как злоупотребление субъективным правом (статья 10 ГК Российской Федерации). В решении Арбитражного суда Республики Алтай, с которым согласились все вышестоящие судебные инстанции, содержится вывод: "недобросовестная конкуренция со стороны организации-заявителя (т.е. ЗАО "Эвалар"), связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации продукции, в силу пункта 2 статьи 10 ГК Российской Федерации не подлежит судебной защите".

Между тем в подпункте 6 пункта 2 статьи 1512 ГК Российской Федерации (которая вступает в силу с 1 января 2008 года), предусмотрено, что предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией. Таким образом, в части четвертой ГК Российской Федерации злоупотребление правом и недобросовестная конкуренция рассматриваются как различные правонарушения.

По смыслу статьи 10 ГК Российской Федерации, общим последствием правонарушений, содержанием которых являются различные формы злоупотребления правом, является отказ суда в защите прав лица, злоупотребляющего своим субъективным гражданским правом. Не случайно в пункте 2 статьи 1512 ГК Российской Федерации указывается на необходимость оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку, т.е. обращения в суд и решения вопроса в порядке правосудия, которое в Российской Федерации осуществляется только судом (статья 118, часть 1, Конституции Российской Федерации).

Если норма пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" имеет в виду как административное правонарушение (недобросовестную конкуренцию), так и гражданское правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 10 ГК Российской Федерации, то тогда неопределенность этой нормы еще более усиливается. Если диспозиция этой нормы охватывает одну из форм злоупотребления правом, то тогда у пострадавшего хозяйствующего субъекта появляется возможность обращаться непосредственно в суд с просьбой применить санкцию пункта 1 статьи 10 ГК Российской Федерации, причем независимо от применения административных мер воздействия, осуществляемых антимонопольным органом в порядке статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Применение санкции статьи 10 ГК Российской Федерации, причем даже независимо от принятия решения антимонопольным органом, является более логичным законодательным решением, поскольку в основном сфера конкурентных отношений - это сфера гражданско-правового регулирования, для которого характерны меры восстановительные, компенсационные, т.е. прежде всего возмещение причиненных убытков. В связи с этим предусмотренная в подпункте 4 пункта 1 статьи 28 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" санкция, в силу которой предоставление правовой охраны товарному знаку может быть признано недействительным с момента его регистрации, если связанные с регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном законом порядке актом недобросовестной конкуренции, представляется чрезмерной, нарушающей статью 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.