Статья 7.12. Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав

Статья 7.12. Нарушение авторских и смежных прав,

изобретательских и патентных прав

1. Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы, искусства, в том числе программ для ЭВМ (авторское право), и фонограмм (смежные права), осуществляется нормами Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон) и Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и некоторых других.

К числу источников авторского права, как указано выше, можно отнести и соглашения (как двусторонние, так и многосторонние) по международно-правовой охране авторских прав. Значение норм международных соглашений состоит в том, что в случае противоречия между нормами международных соглашений и нормами внутреннего законодательства преимущество имеют нормы международных соглашений (п. 2 ст. 7 ГК РФ).

В отношении авторского права действует территориальный принцип охраны, который заключается в том, что авторское право на произведение, возникшее на территории одного государства, будет признаваться на территории другого государства при наличии международных соглашений (двусторонних и многосторонних).

К ним, в том числе, относятся:

1) Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве, к которой СССР (правопреемником которого является Россия) присоединился 27 мая 1973 г.;

2) Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 24 июля 1971 г. (Россия присоединилась 9 марта 1995 г.);

3) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (Россия присоединилась с 13 марта 1995 г.)

4) Стокгольмская конвенция, учредившая Всемирную организацию интеллектуальной собственности от 14 июля 1967 г.

Кроме того, Россия имеет двусторонние соглашения о взаимной охране авторских прав с такими странами, как Австрия, Болгария, Польша, Венгрия, Швеция, Чехия, и некоторыми другими.

К международным актам охраны смежных прав относятся:

1) Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. (Россия присоединилась к указанной Конвенции с 13 марта 1995 г.);

2) Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники от 21 мая 1974 г. (Россия является членом конвенции).

Кроме того, важное значение для правоприменительной практики имеют:

- Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарных знаков";

- Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".

Следует учитывать положения Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которыми Патентный закон Российской Федерации, Законы Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и ряд других законов и правовых нормативных актов, регулирующих вышеуказанные отношения, признаются утратившими силу с 1 января 2008 г. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с 1 января 2008 г. охраняются в соответствии с частью четвертой ГК РФ.

При этом исходя из требований статьи 9 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" авторство, имя автора и неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства, а также авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются в соответствии с правилами статей 1228, 1267 и 1316 ГК РФ независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания.

Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведений науки, литературы и искусства, а также авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется на основании требований, указанных статей ГК РФ, если соответствующее посягательство совершено после введения в действие его части четвертой.

При расследовании дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака, совершенных до 1 января 2008 года, необходимо учитывать, что согласно ст. 5 Закона автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Положения Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" надлежит учитывать также при определении сроков, в течение которых интеллектуальные права подлежат охране и их нарушение влечет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность.

1. Объектом АП, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, выступают охраняемые государством авторские (то есть, общественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства) и смежные (отношения, возникающие в связи с созданием и использованием фонограмм, исполнений, передач организаций эфирного и кабельного вещания) права.

2. Объективную сторону АП, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, образует незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм, если они являются контрафактными либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода. Ссылка законодателя на незакрытый перечень способов совершения правонарушения свидетельствует о бланкетном характере диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Слово "контрафактный" происходит от французского слова "contrefacon" - нарушение прав интеллектуальной собственности.

Таким образом, "контрафактный" означает "нарушающий авторские или смежные права".

Контрафактными в соответствии со ст. 48 Закона являются экземпляры произведений и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

Так, если соответствующие авторские и смежные права действуют в той стране, где эти экземпляры были изготовлены или распространялись, а изготовление или распространение этих экземпляров производилось без согласия правообладателя, такие экземпляры, импортируемые в Россию, являются контрафактными. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором.

Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав.

Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе).

Следует отметить, что понятие "контрафактность" является сугубо юридическим. Поэтому назначение экспертизы для определения контрафактности экземпляра произведения недопустимо, и перед экспертами необходимо ставить вопрос только об определении "признаков контрафактности".

В большинстве случаев незаконного использования экземпляры произведений и фонограмм будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальных копий. Характеристики отличий, выявленные соответствующими экспертами-специалистами, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности исследуемых товаров, которые в свою очередь, будут служить лишь косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав.

Окончательный вывод о контрафактности товаров можно сделать лишь на основании подтверждения юридического факта отсутствия разрешения правообладателя на конкретный способ использования товара (ввоз, воспроизведение и т.п.).

В соответствии со ст. ст. 16, 38 Закона к незаконному использованию экземпляров произведений и фонограмм относятся:

1) распространение экземпляров произведений и фонограмм, их продажа, сдача в прокат;

2) ввоз (импортирование) экземпляров произведений и фонограмм в целях распространения;

3) воспроизведение экземпляров произведений и фонограмм и др.

Так, основными способами совершения правонарушения в области воспроизведения фонограмм являются:

1) фальсификация (подделка под идентичность), что подразумевает полное повторение оригинала. При этом пиратские копии и их упаковка внешне практически не отличается от оригинала. При этом воспроизводятся также товарные знаки, голографические наклейки, прочие символы оригинального товара;

2) монтаж, то есть комбинация различных фонограмм в несвойственной оригиналу последовательности, но с сохранением оригинальных названий;

3) компиляция, то есть компоновка фрагментов оригинальных фонограмм без сохранения оригинальных названий;

4) бутлегерство, то есть нелегальная запись исполнения музыкального произведения. Например, запись концерта без разрешения фирмы звукозаписи с помощью тайно пронесенной звукозаписывающей аппаратуры.

С учетом положений ст. 11 ТК РФ, под ввозом в Российскую Федерацию применительно к диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ экземпляров произведений и фонограмм, являющихся контрафактными, следует понимать фактическое пересечение такими товарами таможенной границы и все последующие предусмотренные Таможенным кодексом Российской Федерации действия с экземплярами произведений и фонограмм, до их выпуска таможенными органами.

Предметами АП являются выраженные в объективной форме, допускающей возможность их восприятия как контрафактные:

1) экземпляры произведений литературы, науки, искусства;

2) экземпляры фонограмм.

Фонограммой является любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков.

Экземпляром произведения является копия произведения, изготовленная в любой материальной форме (ст. 4 Закона).

К орудиям совершения АП относят, в том числе, материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.

Обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов:

латинской буквы "C" в окружности;

имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав;

года первого опубликования произведения.

При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (ст. 9 Закона).

Производитель фонограммы для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов:

латинской буквы "P" в окружности;

имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;

года первого опубликования фонограммы (ст. 36 Закона).

При этом следует иметь в виду, что согласно положениям Закона установлено использование правомерно обнародованного произведения без согласия автора и без выплаты соответствующего вознаграждения в личных целях (ст. 18); использование произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения, но при условии указания имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования (ст. 19); использование аудиовизуального произведения или звукозаписи без согласия автора, производителя фонограммы, опубликованной в личных целях с выплатой вознаграждения (ст. 26); использование фонограммы без согласия ее производителя, опубликованной в коммерческих целях, с выплатой вознаграждения (ст. 39) и др. К таким случаям относятся, например, дальнейшее распространение экземпляров правомерно опубликованного произведения, если они введены в гражданский оборот посредством их продажи, воспроизведение гражданином исключительно в личных целях или цитирование в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных чужих произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

При выявлении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, необходимо учитывать возможную совокупность составов правонарушений (например, ст. ст. 14.10, 16.2, 16.3 КоАП РФ).

В случае, когда незаконное использование авторского права или смежных прав совершается в крупном размере, т.е. если стоимость экземпляров произведений или фонограмм превышает пятьдесят тысяч рублей, правонарушение влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 146 УК РФ. При этом возможна совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 171, 180, 188, 242, 327 УК РФ.

Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 146, 147, 180 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска.

3. Субъектом АП может быть физическое (гражданин либо должностное лицо) или юридическое лицо, которое является нарушителем авторских и смежных прав (ст. 48 Закона).

4. Субъективная сторона АП, совершенного физическим лицом, характеризуется умыслом и наличием цели - извлечения дохода.

Виновный осознает противоправный характер незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм, предвидит его вредные последствия и желает или сознательно их допускает либо относится к ним безразлично (ст. 2.2 КоАП РФ). Предполагается, что именно путем нарушения авторских и смежных прав правонарушитель стремится извлечь доход.

Административное наказание по комментируемой статье обычно включает основное и дополнительное наказание. Так, кроме административного штрафа контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения АП подлежат обязательной конфискации.

В соответствии со статьей 403 ТК РФ к функциям таможенных органов относится обеспечение в пределах своей компетенции защиты прав интеллектуальной собственности. К компетенции таможенных органов относится осуществление таможенного и валютного контроля. В связи с чем таможенные органы вправе использовать в качестве доказательств по делам об АП результаты таможенного или валютного контроля. Использование доказательств, полученных с нарушением Закона, не допускается (ст. 26.2 КоАП РФ).

Возбуждая дела о нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, следует учитывать, что права на указанные объекты интеллектуальной собственности иностранных физических и юридических лиц пользуются защитой в порядке, предусмотренном федеральным законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14).

5. Потерпевшими от нарушения авторских и смежных прав являются правообладатели, в том числе авторы, исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания, которым административным правонарушением причинен имущественный или моральный вред (ущерб).

В большинстве случаев авторы и владельцы смежных прав не сами реализуют свои правомочия, а передают права на использование произведений другим лицам. Факт передачи прав на использование экземпляров произведений и фонограмм подтверждается авторским или лицензионным договором.

Для признания правообладателя потерпевшим на практике используются каталоги лицензионной аудио-, видеопродукции и базы данных правообладателей.

При невозможности определения авторских прав на территории Российской Федерации "правообладателем" признается зарубежный производитель. Права зарубежных производителей защищаются на территории Российской Федерации по действующим международным договорам.

В качестве имущественного вреда могут рассматриваться неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).

В качестве причинения морального вреда (физические и нравственные страдания) могут рассматриваться последствия распространения сведений, порочащих деловую репутацию физического или юридического лица (ст. ст. 151 - 152 ГК РФ).