Методические рекомендации по расследованию

Обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об АП, возбужденному по ст. 14.10 КоАП РФ, согласно требованиям ст. 26.1 КоАП РФ являются:

1. Наличие события АП - факт незаконного использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Для этого на территории Российской Федерации необходимо установить правообладателя (его представителя) товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а также факт непредоставления правообладателем права на использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров конкретному лицу.

2. Лицо, совершившее противоправное деяние.

3. Виновность лица, совершившего АП, которая выражается в форме умысла или неосторожности для физических и должностных лиц (ст. 2.2 КоАП РФ) и в форме, установленной ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ (для юридических лиц).

4. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

5. Характер и размер ущерба.

6. Обстоятельства, исключающие производство по делу об АП (ст. 24.5 КоАП РФ).

7. Иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела об АП, а также причины и условия, способствовавшие совершению АП.

К документам, которые могут содержать сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в том числе о наличии вины лица в совершении АП, могут относиться:

- документы, подтверждающие наличие права на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара (свидетельство, договор (в том числе лицензионный) о передаче исключительных прав, другие документы, которые правообладатель может представить в подтверждение своих прав;

- выписки из таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности;

- заявление правообладателя, содержащее достаточные данные, указывающие на наличие события АП, выразившегося в незаконном ввозе на таможенную территорию Российской Федерации контрафактных товаров, а также доказательства, полученные в ходе его рассмотрения;

- таможенная декларация с прилагаемым пакетом документов;

- акт таможенного досмотра, в котором указано наименование товара и товарного знака;

- акт специальной таможенной ревизии, содержащий информацию о движении товаров, маркированных товарным знаком (например, о розничной продаже ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации товаров с нанесенным товарным знаком без заключения договора с правообладателем);

- заключение эксперта о несоответствии представленных товаров, маркированными определенными товарными знаками, образцам оригинальных (подлинных) товаров;

- учредительные и регистрационные документы юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- сертификаты соответствия, санитарно-эпидемиологические заключения, счета-фактуры, накладные, спецификации;

- объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об АП (его законного представителя), и иных лиц, имеющих отношение к обстоятельствам совершения АП (свидетелей, потерпевших и т.д.);

- иные документы.

Копии документов, являющихся доказательствами, должны быть надлежащим образом заверены и приобщены к материалам дела.

Правонарушение может быть выявлено таможенным органом:

1. На стадии осуществления таможенного оформления и таможенного контроля товаров.

К характерным признакам контрафактной продукции, в частности, относятся:

1) несоответствие наименования страны происхождения, указанного на товаре (упаковке), со страной вывоза товара;

2) инструкция по применению товара является фото- или электронной копией;

3) текстильные товары без указания состава ткани, инструкции по уходу;

4) товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (духи, часы, одежда и др.);

5) существенно занижена стоимость товара или сумма страховки по сравнению с товарами (страховкой) подобного типа;

6) товары представляют собой этикетки, наклейки, бирки, ярлыки, вкладыши, обложки, футляры, маркированные коробки или штампы;

7) отсутствие импортера или получателя товаров в списках лицензиатов;

8) ввоз (вывоз) осуществляется через пограничные пункты пропуска, которые не использует импортер (экспортер) подлинных товаров;

9) ввоз осуществляется из страны, которая не является местом изготовления подлинных товаров;

10) товары маркированы товарными знаками, сходными до степени смешения (т.е. ассоциирующимися в целом) с товарными знаками, указанными в Государственном реестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров, таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности;

11) низкое качество упаковки (в том числе полиграфии, отсутствие защитных идентификационных марок и знаков) и самой продукции.

(распоряжение ГТК России от 27 мая 1999 г. N 01-14/632 "Об усилении контроля за перемещением товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности").

2. В ходе таможенного контроля после выпуска товаров (например, при проведении таможенной ревизии в соответствии со ст. 376 ТК РФ).

3. В ходе оперативно-розыскных мероприятий (в том числе по результатам совместных рейдов с сотрудниками УВД на рынках, в торговых центрах и иных местах продажи товаров).

4. При расследовании дел об АП, возбужденных по другим составам (например, по ст. ст. 16.1, 16.2, 16.3 КоАП РФ).

5. По результатам рассмотрения полученных в соответствии с п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ материалов, содержащих данные, указывающие на наличие события АП (в том числе заявлений правообладателя или организаций, представляющих интересы правообладателя на территории Российской Федерации по защите исключительных прав на товарные знаки, о привлечении к административной ответственности конкретного лица, незаконно использующего соответствующий товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации).

Следует отметить, что таможенные органы правомочны возбуждать дела об АП по ст. 14.10 КоАП РФ (в том числе по фактам реализации незаконно ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации контрафактных товаров на внутреннем рынке) только в случае установления факта ввоза контрафактных товаров на таможенную территорию Российской Федерации (то есть места, времени и способа такого ввоза), вследствие чего такими действиями правонарушителем было нарушено исключительное право правообладателя товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

При неподтверждении места, времени и способа перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации, то есть неустановление ранее его ввоза, таможенные органы должны направить материалы, содержащие информацию об АП, для принятия решения в порядке ст. 28.1 КоАП РФ в органы внутренних дел (милиции) либо в органы государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей, которые уполномочены составлять протоколы об АП на основании п. 1 ч. 2 ст. 28.3 и п. 63 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ соответственно.

Не могут рассматриваться в качестве достаточных данных, указывающих на наличие события АП, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, такие обстоятельства, как:

- присутствие на обнаруженных на внутреннем рынке Российской Федерации товарах надписей на иностранном языке, свидетельствующих об их производстве за границей;

- низкое качество товаров, отсутствие сведений о месте изготовления продукции, присутствие на товарах товарных знаков иностранных компаний-правообладателей;

- наличие товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товаров в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности либо в Государственном реестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров Роспатента без установления факта непредоставления правообладателем права на использование указанных обозначений конкретному правонарушителю.

В случае выявления данных, свидетельствующих о незаконном использовании права на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров, до возбуждения дела об АП необходимо установить:

- охраняются ли обнаруженные объекты интеллектуальной собственности на территории Российской Федерации; если охраняются, то кому принадлежит исключительное право на товарный знак, знак обслуживания и на наименование места происхождения товара;

- предоставлялось (передавалось) ли правообладателем право (заключался ли договор, соглашение или получалось ли согласие владельца) на использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров конкретному лицу для соответствующих однородных товаров;

- признаки контрафактности товаров, позволяющие их отличить от оригинальных товаров (по возможности с представлением образцов оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробного описания конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем);

- а также получить заявление (информацию) правообладателя (его представителя) о нарушении его прав в соответствии с Законом.

Интересующая информация о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров и их правообладателях может быть получена:

1. Из таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, ведение которого возложено на Главное управление товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России, осуществляющее опубликование перечня объектов интеллектуальной собственности, включенных в таможенный реестр, в официальных изданиях ФТС России (информационно-аналитическое обозрение "Таможня", бюллетень таможенной информации "Таможенные ведомости").

После внесения товарного знака в реестр Главное управление товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России доводит соответствующую информацию до сведения таможенных органов соответствующими письмами ФТС России, а также включает ее в правовые базы "Консультант", "Гарант". Данная информация содержит сведения о правообладателе, контактных лицах, товарном знаке и товаре, которым он обозначен (класс товара и его описание в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), регистрационном номере товарного знака по реестру). Направляемая в таможенные органы информация сопровождается сведениями или документами, содержащими данные, позволяющие выявить признаки контрафактности товаров.

Кроме того, сведения, содержащиеся в реестре, могут размещаться на интернет-сайте ФТС России.

2. От правообладателя (его представителя) путем направления запроса, в котором также следует истребовать свидетельство на товарный знак, информацию о лицах, являющихся эксклюзивными владельцами прав на использование товарных знаков на территории Российской Федерации на основании соответствующих лицензионных соглашений, зарегистрированных в Роспатенте, о международной регистрации товарного знака, об уполномоченных импортерах и дилерах товаров с товарными знаками на территории Российской Федерации, о признаках, позволяющих отличить продукцию от оригинальной, а также о размере ущерба, причиненного правонарушением (в целях принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступления).

3. Из Роспатента и подчиненных ему подразделений.

В соответствии с положениями Закона сведения, относящиеся к зарегистрированным обозначениям, внесенные в Государственный реестр товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров, публикуются Роспатентом в официальном бюллетене "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров" незамедлительно после регистрации в реестре или после внесения в реестр изменений о регистрации товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товаров. Бюллетень является официальным и общедоступным изданием Роспатента, содержащим информацию о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения, зарегистрированных в реестре.

4. Из Главного управления товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России, осуществляющего организацию деятельности таможенных органов по контролю за перемещением через таможенную границу Российской Федерации товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности.

При выявлении признаков противоправного деяния в рамках таможенного контроля (как до выпуска товаров и (или) транспортных средств, так и после) должностные лица таможенных органов должны применять способы и возможности, предусмотренные таможенным законодательством, для сбора, фиксации и получения доказательств совершенного правонарушения. С учетом положений ст. 392 Таможенного кодекса Российской Федерации результаты таможенного контроля могут приобщаться к материалам дела об АП в качестве доказательств.

В зависимости от этапа, на котором обнаружены признаки АП, объема полученных материалов, содержащих признаки АП, в целях установления события АП и вины конкретного лица, совершившего АП, сотрудник таможенного органа должен их проанализировать и принять меры к определению характера и размера ущерба, причиненного правонарушением.

В случае обнаружения признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ (то есть, если сумма ущерба превышает 250 тыс. руб.), принимаются меры, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

В случае отсутствия в действиях физического лица признаков преступления и достаточности доказательств уполномоченное должностное лицо таможенного органа составляет протокол об АП без проведения административного расследования.

Если доказательств недостаточно и для их получения необходимо провести процессуальные действия, требующие значительных временных затрат (опрос лиц, экспертиза и др.), уполномоченный сотрудник таможенного органа определяет, какие процессуальные действия необходимо выполнить, в какой срок и выносит определение о возбуждении дела об АП и проведении административного расследования.

Перед вынесением определения о возбуждении дела об АП необходимо незамедлительно принять меры к надлежащему уведомлению лица (физического лица или законного представителя юридического лица, а также иных участников производства по делу об АП, в том числе потерпевшего) о его составлении, а также к разъяснению их прав и обязанностей, предусмотренных ст. 25.1 КоАП РФ.

Следует отметить, что по делам данной категории правообладатель приобретает статус потерпевшего. По этой причине после вынесения определения о возбуждении дела об АП копию определения о возбуждении дела об АП в течение суток вручается под расписку либо высылается правообладателю.

Потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (ст. 25.2 КоАП РФ).

В случаях, когда правообладателем является иностранное юридическое лицо (находящееся за пределами Российской Федерации), о возбуждении дела уведомляется представитель правообладателя (организация, представляющая интересы правообладателя на территории Российской Федерации по защите исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров (с представлением уполномочивающих документов - доверенности, договора и т.д.).

На основании положений ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи потерпевшему к участию в производстве по делу с момента составления протокола об АП привлекается его представитель (адвокат или иное лицо (с представлением соответствующих документов)).

При вынесении определения о возбуждении дела об АП и проведении административного расследования в нем должны быть указаны сведения, перечисленные в ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ, в том числе дата, место, время, обстоятельства обнаружения и способ совершения правонарушения, указание на нарушение требований ст. 4 Закона, информация о правообладателе (реквизиты свидетельства на право использования товарного знака), о незаконном ввозе товаров, обладающих признаками контрафактных, на таможенную территорию Российской Федерации, продаже контрафактных товаров, ранее незаконно ввезенных, производстве контрафактных товаров, установленного в ходе таможенного оформления товаров при их убытии с таможенной территории Российской Федерации, сведения о заключении лицом лицензионного договора, получении разрешения правообладателя.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 28.7 КоАП РФ копию определения о возбуждении дела об АП необходимо вручить под расписку либо выслать в течение суток физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему (его законному представителю).

После вынесения определения о возбуждении дела об АП в целях исследования и доказывания состава правонарушения необходимо составить план расследования, в который включить перечень необходимых процессуальных действий и указать сроки их выполнения.

В ходе расследования подлежат выполнению следующие процессуальные действия и мероприятия:

1. Для доказывания факта перемещения товаров через таможенную границу необходимо произвести изъятие таможенных, транспортных и коммерческих документов, представленных при перемещении через таможенную границу Российской Федерации товаров, при помещении товаров на временное хранение или их декларировании. Составить протокол изъятия с соблюдением требований ст. 27.10 КоАП РФ с подробным описанием идентификационных признаков изымаемых документов.

При выявлении АП в зоне деятельности таможенного органа, находящегося не в месте прибытия (убытия) товаров на (с) таможенную(ой) территорию(и) Российской Федерации, и необходимости получения дополнительной информации направить поручение в порядке ст. 26.9 КоАП РФ в таможенный орган, где производилось оформление процедуры прибытия (убытия) товаров, их помещение под внутренний таможенный транзит, досмотр товаров, с требованием об изъятии представленных при перемещении через таможенную границу Российской Федерации документов, производства опроса должностных лиц таможенного органа, производивших оформление указанной процедуры, досмотр товаров.

2. В порядке ст. 27.8 КоАП РФ произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (например, для установления факта наличия контрафактных товаров). По результатам составить протокол осмотра, в котором необходимо описать осмотренные помещения и территории, указать сведения об обнаруженных товарах (например, в случае выявления спортивной обуви и (или) одежды, обладающих признаками контрафактных, необходимо указать ее тип, цвет (в том числе отдельных деталей товаров), размер, модель, артикул, материал, фурнитуру (молнии, пуговицы и пр.), на наличие и месторасположение ярлыков и их описание (фабричный код, логотип компании, производитель), качество выполненных швов, стежков, характер шитья (нить без обрезки), наличие предупредительной маркировки, наносимой правообладателем в соответствии со ст. 24 Закона (проставляется рядом с товарным знаком в виде латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности, либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак", указывающий на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации), а также описываются реквизиты представленных товаросопроводительных документов (например, предоставляющих право на использование товарного знака). При необходимости следует применить также средства фиксации (фото-, киносъемку, видеозапись). Полученные фотографии, видеопленку приобщить к материалам дела.

3. При наличии в осматриваемом помещении товаров, обладающих признаками контрафактных, учитывая, что контрафактная продукция не может быть допущена в свободное обращение на территории Российской Федерации, в целях обеспечения производства по делу об АП, исполнения возможного наказания, назначаемого судом, в порядке ст. 27.10 КоАП РФ произвести изъятие товаров, являющихся предметом АП (санкция ст. 14.10 КоАП РФ предусматривает для граждан, должностных и юридических лиц конфискацию предмета АП) с составлением протокола изъятия, в котором подробно изложить сведения об обнаруженных товарах и о нанесенной на них маркировке. При необходимости применить фото-, киносъемку, видеозапись (с указанием модели камеры).

При невозможности изъятия товара в соответствии со ст. 27.14 КоАП РФ следует наложить на него арест и составить протокол об аресте (при необходимости применить фото-, киносъемку, видеозапись).

После применения мер обеспечения принять меры по обеспечению сохранности предмета АП, поместив в камеру хранения вещественных доказательств, на ответственное хранение на склад, с которым таможенным органом заключен договор, склад, принадлежащий таможенному органу, или иное место.

4. При необходимости в целях уточнения имеющихся и получения дополнительных сведений следует:

1) в порядке ст. 26.10 КоАП РФ истребовать у правообладателя товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товаров (его представителя) правоустанавливающие документы (свидетельство на товарный знак, договор (в том числе лицензионный) о передаче исключительных прав и др.);

2) на основании ст. 26.9 КоАП РФ из Роспатента и его территориальных подразделений запросить документы, подтверждающие право правообладателя на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров (например, свидетельство на товарный знак);

3) запросить необходимые сведения и разъяснения из Главного управления товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России.

При этом сотрудником таможенного органа, осуществляющим производство по делам об АП данной категории, указанные сведения должны запрашиваться с соблюдением требований письма ФТС России от 30 мая 2006 г. N 18-12/18616 "О полномочиях должностных лиц, осуществляющих производство по делам об АП".

В соответствии с данным письмом должностному лицу, в производстве которого находится дело об АП, с учетом специфики деятельности и организации работы таможенного органа изначально следует обращаться к специалистам этого таможенного органа или в компетентное учреждение, расположенное в регионе его деятельности. При невозможности получения ответов либо предоставлении противоречивых, недостающих, неполных сведений и документов необходимо запрашивать (привлекать) специалистов вышестоящих таможенных органов или других компетентных учреждений (организаций).

Поступившие ответы приобщить в качестве доказательств по делу об АП.

5. Опросить в качестве свидетеля потерпевшего (правообладателя) или его законного представителя, разъяснив ему права, предусмотренные ст. 25.2, 25.6 КоАП РФ, по следующим вопросам:

- принадлежит ли ему исключительное право на товарный знак, знак обслуживания и на наименование места происхождения товара, нанесенные на обнаруженных товарах; если принадлежит, истребовать документы, подтверждающие наличие права на указанные объекты интеллектуальной собственности;

- являются ли обнаруженные товары с нанесенными обозначениями соответствующими оригинальным; если не являются, то по каким признакам представленные товары отличаются от оригинальных товаров (по возможности истребовать образцы оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем);

- предоставлялось ли право на использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров (заключался ли договор, соглашение или получалось ли Ваше согласие) данному правонарушителю;

- исходя из ответов, задать иные вопросы.

В случае необходимости по вопросам, указанным в п. 5, необходимо взять объяснение у законного представителя правообладателя (с представлением и приобщением к материалам дела документов, подтверждающих представление интересов правообладателя), разъяснив им их права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ.

6. Опросить лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), которое незаконно использует товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров (например, ввезло на территорию Российской Федерации и осуществляло продажу товаров с нанесенным логотипом известных производителей и обладающих признаками контрафактных), установив его личность, полномочия и разъяснив ему права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, ст. 51 Конституции Российской Федерации, по вопросам:

- где, с какого времени и кем работает, в чем заключаются его должностные обязанности, вид и род деятельности, организации, индивидуального предпринимателя;

- во исполнение какого внешнеторгового договора контрафактные товары перемещены через таможенную границу РФ;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по приобретению контрафактных товаров, какого ассортимента, производителя, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- какие меры принимались для проверки правомерности заключаемой внешнеторговой сделки, какие документы были изучены (составлены);

- с какой целью были ввезены товары;

- где, когда, кем и при каких обстоятельствах товары перемещены через таможенную границу Российской Федерации;

- кем, когда, кому и на основании каких документов (договор либо иное соглашение на совершение декларирования товаров) было поручено представить товар для таможенного оформления, подать декларацию и другие необходимые документы;

- каким образом проверялись сведения, указанные в товаротранспортных и иных документах, если не проверялись, то по каким причинам;

- проводился ли осмотр товаров перед подачей таможенной декларации, если нет, то по каким причинам;

- известны ли лицу нормы законодательства Российской Федерации в области защиты интеллектуальной собственности о запрете ввоза на таможенную территорию Российской Федерации контрафактных товаров и их последующей продажи;

- обращалось ли лицо к правообладателю, в Роспатент на предмет установления правообладателя конкретного товарного знака;

- заключались ли им договоры, лицензионные соглашения (получались ли разрешения правообладателя), предоставляющие право на использование соответствующего товарного знака, с владельцем (правообладателем) товарного знака. Например, заключались ли лицензионные соглашения, предоставляющие право на использование товарного знака "Адидас", с его правообладателями "Адидас Интернешнл Маркетинг Б.В." и "Адидас Саломон А.Г" или с их эксклюзивным владельцем (лицензиатом) - ООО "Адидас", действующим на территории РФ на основании лицензионного соглашения с правом предоставления неисключительных сублицензий на использование товарного знака "Адидас";

- признает ли вину в совершении АП (в случае ее непризнания подробно изложить а протоколе опроса его возражения).

Установление таких обстоятельств, как использование лицом товарного знака, принадлежащего иному лицу, без разрешения правообладателя (при наличии официального опубликования сведений о государственной регистрации товарного знака в реестре Роспатента), а также непринятие мер к получению необходимой информации из Роспатента, касающейся объекта интеллектуальной собственности, который предполагается использовать, будет свидетельствовать о наличии в действиях лица вины, так как данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми).

Для подтверждения сообщенных сведений следует истребовать в порядке ст. 26.10 КоАП РФ соответствующие товаротранспортные и таможенные документы (платежные поручения, счета-фактуры, накладные, спецификации, ГТД, договор и др.).

В случае необходимости по вопросам, указанным в настоящем пункте, опросить в качестве свидетелей должностных лиц и иных работников привлекаемого к ответственности юридического лица, индивидуального предпринимателя, а также иных лиц, владеющих информацией об обстоятельствах дела, разъяснив им их права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ.

7. В случае возбуждения дела об АП по факту продажи товаров, обладающих признаками контрафактных, на территории Российской Федерации (например, в торговом павильоне) при условии установления в рамках проверки до возбуждения дела факта их незаконного ввоза на таможенную территорию Российской Федерации, лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), осуществлявшее продажу указанных товаров, необходимо опросить по следующим вопросам:

- когда, от кого, с какой целью, при каких обстоятельствах и на основании каких документов (накладные, счета-фактуры, договор с правообладателем, сертификаты соответствия) лицо приобрело контрафактные товары;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по приобретению контрафактных товаров, какого ассортимента, производителя, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- знало ли оно о том, что продает контрафактные товары, которые были незаконно ввезены на таможенную территорию Российской Федерации;

- известны ли нормы законодательства Российской Федерации в области защиты интеллектуальной собственности о запрете продажи контрафактных товаров;

- какие документы были изучены (получены) до заключения договора на покупку контрафактных товаров на внутреннем рынке;

- заключались ли им договора, лицензионные соглашения (получались ли разрешения правообладателя), предоставляющие право на использование соответствующего товарного знака путем предложения к продаже товаров, с владельцем (правообладателем) товарного знака;

- имеются ли контрафактные товары на других складах;

- исходя из полученных ответов, задать иные вопросы.

По вопросам, указанным в настоящем пункте, следует опросить в качестве свидетелей должностных лиц и иных работников (продавцов-консультантов, кассиров, менеджеров торговых залов, учетчиков, сторожей товаров и др.) лица, в отношении которого ведется производство по делу, а также иных лиц, владеющих информацией об обстоятельствах дела, разъяснив им их права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ.

7.1. В случае возбуждения дела об АП по ст. 14.10 КоАП РФ по факту производства товаров, обладающих признаками контрафактных, на территории Российской Федерации, обнаруженных в ходе таможенного оформления при убытии товаров с таможенной территории Российской Федерации, лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), необходимо опросить по следующим вопросам:

- когда, с какой целью лицо произвело контрафактные товары;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по продаже контрафактных товаров, какого ассортимента, производителя, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- знало ли оно о том, что производит и продает контрафактные товары, обнаруженные при вывозе товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации;

- известны ли нормы законодательства Российской Федерации в области защиты интеллектуальной собственности о запрете производства и продажи контрафактных товаров;

- какие документы были изучены (получены) до производства товаров на внутреннем рынке;

- заключались ли договора, лицензионные соглашения (получались ли разрешения правообладателя), предоставляющие право на использование соответствующего товарного знака путем производства с целью продажи за пределы таможенной территории Российской Федерации;

- исходя из полученных ответов, задать иные вопросы.

По вопросам, указанным в настоящем пункте, также следует опросить в качестве свидетелей иных лиц, обладающих информацией о совершенном правонарушении (например, водителя перевозчика, осуществлявшего экспортную перевозку, законных представителей организации-перевозчика и др.), разъяснив им их права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ.

8. В случае необходимости (например, если дело возбуждено по результатам специальной таможенной ревизии) опросить в качестве свидетеля должностное лицо таможенного органа, выявившего правонарушение (участвовавшего в ревизии), разъяснив ему права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ, с целью уточнения:

- где, с какого времени и кем работает, в чем заключаются его должностные обязанности;

- когда проводилась ревизия, основания и цель ее проведения, состав комиссии;

- каким образом обнаружено правонарушение, в чем оно выразилось, взяты ли по данному факту пояснения у лица, если взяты, то какие пояснения он дал, если нет, то по каким причинам;

- обстоятельств проведения таможенной ревизии;

- информации, относящейся к проведению коммерческих, производственных и иных операций с товарами, обладающими признаками контрафактных и являющимися объектами таможенной ревизии, а также содержания договорных и коммерческих документов, документов бухгалтерского учета и отчетности, которые могут свидетельствовать о движении контрафактных товаров, маркированных товарными знаками, без разрешения правообладателя;

- исходя из содержания ответов, задать другие вопросы.

Копия акта таможенной ревизии, заверенная надлежащим образом, пояснения в письменной форме, полученные должностным лицом таможни в порядке ст. 369 ТК РФ от лиц, у которых проводилась ревизия, и иных лиц, имеющих отношение к указанным товарам, приобщаются к материалам дела об АП в качестве доказательств.

9. В случае необходимости в целях установления характеристик и свойств товаров, последующего исследования, выявления и закрепления признаков их контрафактности взять пробы и образцы товаров в соответствии со ст. 26.5 КоАП РФ, о чем составить протокол взятия проб и образцов в соответствии со ст. 27.10 КоАП РФ и в порядке ст. 26.4 КоАП РФ вынести определение о назначении идентификационной экспертизы (на предмет определения признаков контрафактности товаров) либо определение о назначении комплексной экспертизы (идентификационной и товароведческой) - для определения крупного ущерба, в целях принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ), поручив ее производство экспертам Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, экспертно-криминалистических служб - региональных филиалов ЦЭКТУ по объектам интеллектуальной собственности, территориальных торгово-промышленных палат либо иных организаций, имеющих соответствующие документы, подтверждающие полномочия эксперта на проведение экспертизы контрафактности товаров (например, сертификат о прохождении курса обучения в рамках программы повышения квалификации "Экспертиза контрафактной продукции" и др.).

Проведение экспертизы по установлению тождественности товарного знака и степени смешения одного товарного знака с другим целесообразно поручать специалистам по патентоведению.

Поручать проведение экспертизы необходимо незаинтересованным лицам, а не правообладателю, иначе достоверность результатов экспертизы может быть поставлена под сомнение.

Для получения заключения экспертизы у правообладателя необходимо истребовать образцы оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем).

В целях соблюдения требований ст. 26.4 КоАП РФ перед направлением определения о назначении экспертизы эксперту (в экспертное учреждение) с ним необходимо ознакомить лицо, в отношении которого возбуждено дело об АП (его законного представителя), и потерпевшего (его законного представителя), разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В определении о назначении экспертизы следует ставить следующие вопросы:

- соответствуют ли представленные товары, маркированные определенными товарными знаками, образцам оригинальных товаров или документации, содержащей подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара, представленных правообладателем. (Например, является ли спортивная продукция (обувь), маркированная товарными знаками "PUMA", соответствующей оригинальной; если не является, то по каким признакам продукция не соответствует оригинальной продукции. Эксперт в заключении может указать на отсутствие у товара должной упаковки, подвесных этикеток с информацией об артикуле, названии модели, размере, а также о несоответствии присутствующих этикеток этикеткам, используемым правообладателем);

- какова рыночная стоимость оригинальных образцов товаров, исходя из количества представленных образцов, обладающих признаками контрафактных;

- иные вопросы.

К определению о назначении экспертизы приложить копию протокола изъятия (ареста) товаров, протокол взятия проб и образцов с образцами товаров, а также образцы оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем).

Полученное заключение эксперта оценивается как доказательство по делу в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ и приобщается к материалам дела об АП, а не израсходованные при проведении экспертизы образцы и пробы товаров возвращаются на склад или в иное место хранения, где они отбирались, по акту приема-передачи на ответственное хранение.

10. При привлечении к ответственности физического лица должны быть исследованы и приобщены к делу об АП заверенные копии документов, устанавливающих его личность (паспорт - для установления возраста, гражданства, места жительства, свидетельство о регистрации по месту пребывания, выданное УВД, и т.п.), а также свидетельствующие о его месте работы (например, трудовой договор между гражданином и индивидуальным предпринимателем).

При привлечении к ответственности индивидуального предпринимателя наряду с указанными документами к делу об АП приобщаются заверенные копии документов, подтверждающих осуществление им предпринимательской деятельности (свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (в том числе выписку из данного реестра), свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе физического лица по месту его жительства (с уведомлением налоговой инспекции о постановке на такой учет в качестве налогоплательщика), банковские документы, подтверждающие наличие открытых в них счетов, документы, свидетельствующие о занятии предпринимательской деятельностью (например, лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции), а также о месте ее ведения (например, договора аренды здания, склада, земельного участка, субаренды и др.).

11. К материалам дел, возбужденных в отношении юридических лиц, должны быть приобщены:

1) регистрационные, учредительные, уставные документы, предусмотренные ст. 52 ГК РФ, определяющие в соответствии с законодательством его правовое положение (правовой статус), при этом нет необходимости приобщать указанные документы в полном объеме и в оригиналах, допускается приобщение актуализированных выписок из них или заверенных надлежащим образом копий;

2) копия доверенности на представление интересов данного юридического лица. При исследовании и приобщении к материалам дела об АП доверенностей, представляемых в таможенные органы должностными лицами и сотрудниками юридических лиц, необходимо учитывать такие обстоятельства, как срок действия доверенности, наличие трудовых отношений между представителем и доверителем, сведений о конкретных полномочиях представителя, должностном положении лица, подписавшего доверенность.

Как правило, все необходимые документы и сведения (заверенные копии) в отношении участников ВЭД находятся в таможенном органе.

В случае отсутствия в таможенном органе документов и информации, подтверждающих правовой статус юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об АП, в соответствии со ст. 26.10 КоАП РФ, истребовать у лица копии уставных, учредительных документов и информацию о регистрации и постановке на учет в налоговый орган, присвоении юридическому лицу ЕГРН, кода ОКПО и т.д.

Направить запрос в порядке ст. 26.9 КоАП РФ в орган, осуществлявший государственную регистрацию юридического лица, в котором субъект правонарушения состоит на учете в качестве налогоплательщика, с целью получения информации об идентификационных кодах и реквизитах организации, ее руководителях и учредителях, должностных лицах, работниках и иных представителях, о счетах в банковских учреждениях, об имуществе, о юридическом и фактическом адресах, а также для уточнения данных о законном представителе юридического лица либо физического лица. Требуемую информацию следует получить в территориальном регистрирующем органе (ИФНС), где она содержится на основании Постановлений Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438 "О едином государственном реестре юридических лиц" и N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей".

12. В порядке ст. 26.10 КоАП РФ направить запрос в банковское учреждение о наличии денежных средств на счетах, для установления имущественного и финансового положения юридического лица, имущественного положения индивидуального предпринимателя, а также о юридическом и фактическом адресах организации, ее учредителях, руководителях, телефонах.

13. В целях установления фактов повторного совершения лицом АП провести проверку по информационным базам таможенных органов, в том числе по комплексу программных средств "Административные правонарушения".

14. Для полного, всестороннего и объективного расследования необходимо проверять все версии и объяснения лица, привлекаемого к ответственности, сообщенные им при опросе, а также в иных документах, представленных самим лицом либо от его имени в таможенный орган, ведущий производство по делу.

15. Приобщить к материалам дела правовые акты, регламентирующие вопросы охраны права владельца (правообладателя) товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров, а также счета-фактуры, акты об оказании услуг (выполненных работ) и другие документы, свидетельствующие об издержках по делу (при наличии).

16. Принять меры к установлению смягчающих или отягчающих вину лица обстоятельств в соответствии со ст. ст. 4.2, 4.3 КоАП РФ.

17. В зависимости от конкретных обстоятельств дела в ходе административного расследования провести иные процессуальные действия, направленные на доказывание события АП и вины лица, его совершившего.

18. В ходе производства по делу в отношении юридического лица необходимо решить вопрос о возможности привлечения к административной ответственности должностных лиц, по вине которых организацией совершено АП.

19. По окончании административного расследования должностное лицо, проводившее расследование, составляет протокол об АП, который помимо сведений, предусмотренных ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, должен содержать данные о времени, месте, способе совершения АП, обстоятельствах его обнаружения (например, по результатам проведения специальной таможенной ревизии), нормах закона, которые были нарушены (требований ст. 4 Закона), о лице, в отношении которого ведется производство по делу, его виновности в совершении АП, со ссылками на доказательства, добытые в ходе административного расследования, и их оценке, правовом обосновании привлечения лица к административной ответственности, статье КоАП РФ, предусматривающей административную ответственность за данное АП, причины и условия совершения АП.

Лица, привлекаемые к ответственности, должны заблаговременно уведомляться в установленном порядке о месте и времени составления протокола об АП для реализации их прав и обязанностей, установленных ст. 28.2 КоАП РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Одновременно о месте и времени составления протокола об АП уведомляется потерпевший (его законный представитель).

При необходимости в целях надлежащего уведомления лица, в отношении которого ведется производство по делу об АП, потерпевшего (его законного представителя), о составлении протокола об АП и разъяснении им прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, в порядке ст. 26.9 КоАП РФ, направить поручение по делу об АП в таможенный орган, расположенный по месту нахождения (жительства) лица.

Копия протокола об АП вручается под расписку физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об АП, а также потерпевшему или законному представителю потерпевшего (ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ).

После составления протокола об АП в соответствии со ст. ст. 23.1, 23.8 и 28.8 КоАП РФ протокол и материалы дела об АП, возбужденного в отношении граждан и должностных лиц, в течение суток направляются для рассмотрения в суды общей юрисдикции, а по делу, возбужденному в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - в арбитражный суд.

Порядок направления (передачи) судьям дел об АП для рассмотрения установлен Приказом ФТС России от 28 апреля 2007 г. N 552 "Об утверждении порядка направления (передачи) судьям дел об административных правонарушениях для рассмотрения".

Следует отметить, что при направлении дела об АП в арбитражный суд с заявлением о привлечении лица к административной ответственности таможенным органом также необходимо передать копию документа, подтверждающего вручение (направление) копии указанного заявления лицу, в отношении которого составлен протокол об АП (например, копии реестра на корреспонденцию, сданной в почтовое отделение, и почтовой квитанции на ее оплату и др.).