Методические рекомендации по расследованию

Обстоятельства выявления признаков АП, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, аналогичны обстоятельствам выявления АП, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Не могут расцениваться как наличие достаточных данных, указывающих на событие АП, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, такие обстоятельства, как:

- присутствие на обнаруженных на внутреннем рынке Российской Федерации товарах (например, на компакт-дисках) надписей на английском языке (на русском языке надписи отсутствуют);

- наличие сведений о выявленных объектах авторского права и смежных прав в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности либо в реестре Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации, которое ведет реестр лицензиатов, без установления факта незаключения автором или обладателем смежных прав с конкретным лицом соглашения на использование последним объектов авторских и смежных прав;

- заявление автора или обладателя смежных прав о привлечении к административной ответственности конкретного лица (без проведения надлежащей проверки поступившей информации на предмет установления факта перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации).

До возбуждения дела об АП, с целью установления достаточных данных, свидетельствующих о наличии события АП, при осуществлении таможенного контроля необходимо получить сведения:

- об авторе или обладателе смежных прав (их правопреемниках) на экземпляры аудиовизуальных произведений, аналогичной произведениям, обнаруженным в ходе проверки (истребовать документы, подтверждающие права на тиражирование и распространение произведений);

- об отсутствии разрешения автора или обладателя смежных прав на совершение лицом действий по использованию объектов авторских и смежных прав;

- о размере ущерба, возможно причиненного действиями правонарушителя, необходимого для принятия решения о возбуждении уголовного дела по ст. 146 УК РФ;

- о признаках контрафактности произведений, позволяющих их отличить от оригинальных произведений.

Указанные сведения могут быть получены:

1) из таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, ведение которого возложено на Главное управление товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России (после включения объектов авторского права и смежных прав в указанный реестр);

2) от некоммерческого партнерства "Российская антипиратская организация по защите авторских прав на аудиовизуальные произведения" (РАПО);

3) от автора либо производителя фонограммы (в случае наличия информации об их местонахождении);

4) из представительства Международной федерации производителей фонограмм в России и странах СНГ в области защиты интеллектуальной собственности (далее - Представительство), действующего на основании Положения о представительстве Международной федерации производителей фонограмм (IFPI), с которым ФТС России было заключено Соглашение "Об основах взаимодействия между Федеральной таможенной службой и Представительством Международной Федерации производителей фонограмм в России и странах СНГ в области защиты интеллектуальной собственности" от 5 октября 2005 года.

В частности, в соответствии с указанным соглашением Представительство:

- информирует таможенные органы о совершенных, совершаемых, подготавливаемых или предполагаемых правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности, связанных с перемещением материальных носителей и иных товаров через таможенную границу Российской Федерации, а также о лицах, причастных к подобным правонарушениям и преступлениям;

- обеспечивает ФТС России необходимыми справочными, аналитическими и иными материалами, обзорами правоприменительной и судебной практики, в том числе международной, по вопросам, связанным с защитой интеллектуальной собственности;

- обеспечивает ФТС России и подчиненные ему таможенные органы образцами оригинальной продукции, необходимыми техническими средствами, соответствующим оборудованием, материалами и программным обеспечением с целью выявления и идентификации контрафактных товаров;

- оказывает содействие таможенным органам в проведении экспертиз и исследований для определения подлинности или контрафактности товаров;

- консультирует таможенные органы по вопросам, связанным с защитой прав интеллектуальной собственности и пресечением оборота через таможенную границу контрафактных товаров.

Порядок направления в вышеуказанные органы и организации запросов в ходе административного производства аналогичен порядку истребования сведений по делам об АП, возбужденным по ст. 14.10 КоАП РФ.

К признакам контрафактности аудиовизуальных произведений могут относиться:

1) отсутствие маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания.

Данная информация наносится при изготовлении экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 2006 г. N 252.

2) наличие на одном оптическом носителе двух и более фильмов (аудиовизуальные произведения в формате DVD в гражданский оборот выпускаются по одному фильму на каждом диске), а также наличие на диске фильмов, официальный выпуск которых только планируется (по информации РАПО);

3) отсутствие документов (договора с правообладателем, лицензии органа коллективного управления авторскими и смежными правами), предоставляющих право использовать аудиовизуальные произведения путем их распространения;

4) двусторонние носители (склеенные между собой стандартные компакт-диски), поскольку такая продукция не выпускается в России и за рубежом, отсутствует какая-либо техническая документация на их изготовление;

5) на полиграфическом оформлении отсутствуют данные о правообладателе, производителе (изготовителе) на территории Российской Федерации;

6) лицензия на носителе не соответствует лицензии на полиграфическом оформлении;

7) товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (компакт-диски, видео-, аудиокассеты и др.);

8) компакт-диски, нанизанные на стержень, незаписанные материальные носители;

9) компакт-диски, аудиокассеты, видеокассеты без указания маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания;

10) магнитная лента и корпуса для видеокассет поставляются раздельно;

11) отсутствие данных о заключенных лицензионных договорах при ввозе (вывозе) партий магнитных, оптических, механических носителей информации.

При этом необходимо учитывать следующее.

1. В случае, когда незаконное использование лицом объектов авторского или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм совершено в целях сбыта в крупном (если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 50 тыс. рублей) либо в особо крупном размере (если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 250 тыс. рублей), действия виновных лиц подлежат квалификации по ч. 2 ст. 146 УК РФ или по п. "в" ч. 3 ст. 146 УК РФ соответственно.

Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака").

2. При отсутствии подтверждения факта ввоза товаров, обладающих признаками контрафактных, на таможенную территорию Российской Федерации таможенные органы не вправе возбуждать дела об АП по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, поскольку данные товары, продаваемые на внутреннем рынке, не могут однозначно относиться к иностранным товарам (они могут быть произведены на внутреннем рынке Российской Федерации). В данной ситуации для принятия решения в порядке ст. 28.1 КоАП РФ соответствующие материалы, содержащие информацию об АП, таможенным органам необходимо направить в органы внутренних дел (милиции) на основании подп. 1 п. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.

К документам, которые могут содержать сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в том числе о наличии вины лица в совершении АП, могут относиться:

- таможенная декларация с прилагаемым пакетом документов;

- акт таможенного досмотра, в котором указаны сведения об объектах авторского или смежных прав (их упаковке);

- акт таможенной ревизии, содержащий информацию об обнаруженной продукции с признаками контрафактности;

- документы, свидетельствующие о факте совершения правонарушения (заключение эксперта, заявление правообладателя, содержащее данные, указывающие на наличие события правонарушения, данные, полученные в ходе его рассмотрения);

- учредительные и регистрационные документы для юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- счета-фактуры, накладные, спецификации;

- объяснения лица, привлекаемого к ответственности, либо его законного представителя, потерпевшего и иных лиц, имеющих отношение к обстоятельствам совершения АП;

- иные документы.

Копии документов, являющихся доказательствами, должны быть надлежащим образом заверены и приобщены к материалам дела.

3. Помимо обстоятельств, подлежащих выяснению применительно к методике расследования АП, предусмотренных ст. 14.10 КоАП РФ, по данному составу АП согласно требованиям ст. 26.1 КоАП РФ подлежат выяснению:

- факт нарушения лицом авторских или смежных прав (то есть какое право автора, обладателя смежных прав нарушено в результате совершения правонарушения);

- факт перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации, а также продажи товаров на внутреннем рынке (при наличии достоверных сведений об их ввозе на таможенную территорию Российской Федерации), вследствие чего такими действиями правонарушителя нарушены авторские или смежные права (то есть следует установить, какими именно действиями нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав).

4. В ходе расследования дел об АП по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ необходимо выполнить мероприятия, предусмотренные п. п. 1 - 19 методических рекомендаций по расследованию АП, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, с учетом следующих особенностей.

1) Учитывая, что по делам данной категории предусмотрена обязательная конфискация, в порядке ст. 27.10 КоАП РФ произвести изъятие (арест) экземпляров произведений и фонограмм, являющихся предметом АП, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и другого оборудования (при их наличии), являющихся орудиями совершения правонарушения. По результатам изъятия составить протокол, в котором подробно описать идентификационные признаки обнаруженных товаров (количество, цвет, описание их упаковки (коробки)), а также признаки, указывающие на контрафактность (с обязательным описанием названий произведений (например, DVD-фильмов)), а также оборудования (его наименование, производитель, количество блоков, размер, мощность и др.).

2) Назначить идентификационную (для определения признаков контрафактности товаров) или комплексную экспертизу (товароведческую (для определения крупного ущерба, необходимого для принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступления, предусмотренного ч. ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ) и идентификационную), поручив ее производство экспертам:

- Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, экспертно-криминалистических служб - региональных филиалов ЦЭКТУ по объектам интеллектуальной собственности;

- РАПО;

- Региональных экспертно-криминалистических подразделений МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации (заключивших соглашение с РАПО), которые имеют образцы полиграфической упаковки, голограмм и наклеек оригинальной аудиовизуальной продукции;

- территориальных торгово-промышленных палат;

- иных организаций, имеющих документы, подтверждающие полномочия по проведению экспертизы контрафактной продукции.

При назначении экспертизы в связи с необходимостью исследования объектов авторского права и (или) смежных прав необходимо соблюдать требования о недопустимости привлечения в качестве экспертов или специалистов лиц, связанных трудовыми или договорными отношениями с правообладателями. В случае необходимости получения информации о специальных формах защиты объектов авторского и смежного права (специальные метки на дисках, художественных произведениях и т.д.), которые известны только правообладателю, его сотрудники и иные связанные с ним лица могут быть опрошены в качестве свидетелей.

В определении о назначении экспертизы следует ставить следующие вопросы:

- является ли представленная продукция (например, DVD, CD) оригинальной (обладают ли указанные диски признаками контрафактности); если не является, то по каким признакам она не соответствует оригинальной продукции;

- какова рыночная стоимость оригинальных экземпляров произведений или фонограмм, исходя из количества представленных образцов, обладающих признаками контрафактных;

- иные вопросы.

Правила назначения экспертизы аналогичны правилам назначения экспертизы по делам об АП, возбужденным по ст. 14.10 КоАП РФ.

Для получения заключения эксперта у правообладателя необходимо истребовать образцы оригинальных объектов интеллектуальной собственности) либо их подробное описание (при условии их предоставления правообладателем).

3) При опросе лица, в отношении которого ведется производство по делу, нарушившего авторские или смежные права (например, путем ввоза на территорию Российской Федерации и продажи компакт-дисков, обладающих признаками контрафактных), помимо вопросов, указанных применительно к методике расследования АП по ст. 14.10 КоАП РФ, необходимо также установить:

- известны ли ему нормы законодательства Российской Федерации в области защиты авторского права и смежных прав о запрете ввоза, продажи и иного незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм на таможенной территории Российской Федерации контрафактных товаров без согласия автора или обладателя смежных прав (без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения с ним);

- обращалось ли оно к автору или обладателю смежных прав на предмет заключения договора или соглашения (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) и если обращалось, то заключались ли договоры, соглашения (получалось ли согласие автора или обладателя смежных прав), предоставляющие право на ввоз, продажу и иное использование экземпляров произведений или фонограмм на территории Российской Федерации.

По делам данной категории также имеется потерпевший, который может быть опрошен в соответствии со ст. 25.6 КоАП РФ.

4) В случае возбуждения дела об АП по факту продажи товаров, обладающих признаками контрафактных, на территории Российской Федерации (например, в торговом павильоне) при условии установления в рамках проверки до возбуждения дела факта ввоза (в том числе незаконного) товаров на таможенную территорию Российской Федерации, лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), осуществлявшее продажу товаров, необходимо опросить по вопросам, указанным в п. 4.3 методики расследования АП по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, в том числе:

- как давно лицо занимается реализацией контрафактных товаров (например, продажей DVD-дисков);

- когда, от кого, с какой целью, при каких обстоятельствах и на основании каких документов (накладные, счета-фактуры, договор с правообладателем, сертификаты соответствия) приобрели контрафактные товары;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по приобретению контрафактных товаров, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- указывалось ли в товаросопроводительных документах наименование дисков, производителя, номер лицензии, договора и др.;

- с какой периодичностью получаете продукцию и у кого заказываете;

- знало ли лицо о том, что покупает контрафактные товары, которые ранее были незаконно ввезены на таможенную территорию Российской Федерации с целью дальнейшей перепродажи;

- какие документы были изучены (получены) до заключения договора на покупку контрафактных товаров на внутреннем рынке;

- интересовалось ли оно о наличии у продавца контрафактной продукции договора или соглашения с автором или обладателем смежных прав (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) на продажу данных товаров;

- обращалось ли оно самостоятельно к автору или обладателю смежных прав на предмет заключения договора или соглашения (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) и если обращалось, то заключались ли договоры, соглашения (получалось ли согласие автора или обладателя смежных прав), предоставляющие право на ввоз, продажу и иное использование экземпляров произведений или фонограмм на территории Российской Федерации;

- сколько лицо имеет торговых точек; если несколько, то какие товары там продаются;

- является ли оно единственным владельцем торговых павильонов или имеются соучредители;

- исходя из ответов, задать иные вопросы.

Таким образом, в ходе расследования в целях решения вопроса о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности, обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его импорта, продажи и др., наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора с автором или обладателем смежных прав), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

5) Правила составления протокола об АП, а также уведомления потерпевшего, лица, в отношении которого ведется производство по делу, аналогичны правилам при ведении производства по делу об АП по ст. 14.10 КоАП РФ.

При этом описание в протоколе таких обстоятельств, как ввоз, продажа и иное использование экземпляров произведений или фонограмм, без согласия автора или обладателя смежных прав обязательно, так как они будут свидетельствовать о наличии в действиях правонарушителя вины в совершении АП.

После составления протокола об АП в соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ протокол и материалы дела об АП в течение суток направляются для рассмотрения в суды общей юрисдикции.

Управление таможенных

расследований и дознания