ОСОБОЕ МНЕНИЕ

СУДЬИ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Н.В. МЕЛЬНИКОВА ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ

ПОЛОЖЕНИЙ АБЗАЦА ВТОРОГО ПУНКТА 3 И ПУНКТА 4 СТАТЬИ 44

ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ"

Конституционный Суд Российской Федерации Постановлением от 28 января 2010 года N 2-П признал взаимосвязанные положения абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 19 июля 2009 года N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") - по их конституционно-правовому смыслу в системе норм - не противоречащими Конституции Российской Федерации.

С принятым решением не могу согласиться по следующим основаниям.

1. Действующее законодательство об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг обязывает акционерное общество обеспечить ведение и хранение реестра акционеров в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации общества (пункт 2 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах") и предусматривает, что держателем реестра акционеров общества может быть это общество или регистратор - профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента, причем в акционерных обществах с числом акционеров более 50 держателем реестра может быть только регистратор (пункт 1 статьи 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", пункт 3 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Федеральный закон от 19 июля 2009 года N 205-ФЗ, сохранив неизменным положение пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которому акционерное общество, поручившее ведение и хранение реестра своих акционеров регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение, дополнил данный пункт абзацем вторым, в соответствии с которым общество и регистратор солидарно несут ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества, если не будет доказано, что надлежащее соблюдение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению.

Несмотря на то что федеральный законодатель при этом не затронул норму об ответственности регистратора, в силу которой лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения и составления реестра, а также нарушение форм отчетности (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществить права, закрепленные ценными бумагами (абзац четвертый пункта 3 статьи 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), гарантии прав акционеров и самого общества в целом не упрочились.

Если начиная с 1996 года судебная практика по делам о взыскании убытков с эмитентов, передавших ведение и хранение реестра акционеров специализированному регистратору, исходила из того, что акционерное общество не несет ответственность в случае хищения акций акционера из реестра при отсутствии вины самого общества (к ответственности привлекалось лицо, виновное в неправомерном списании акций, а убытки в таких случаях, в основном, взыскивались с регистратора), то с принятием Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 2 августа 2005 года по делу N 16112/03 арбитражные суды при вынесении своих решений (в том числе по делам заявителей), руководствуясь позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, со ссылкой на пункт 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" стали взыскивать убытки исключительно с акционерного общества при отсутствии его вины в их причинении, а предусматривающий ответственность регистратора абзац четвертый пункта 3 статьи 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" фактически перестал действовать.

Устанавливая факт ненадлежащего исполнения регистраторами своих обязанностей, арбитражные суды указывают на то, что закон не освобождает акционерное общество от ответственности за ведение и хранение реестра, и возлагают ответственность на эмитента, применяя при этом и статью 403 ГК Российской Федерации, согласно которой должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. Вопрос об основаниях ответственности эмитента, включая такое условие юридической ответственности, как вина, судами не устанавливается. Мотивируется это тем, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности (имеется в виду регистратор), несет ответственность независимо от вины, а потому в силу конструкции статьи 403 ГК Российской Федерации и вопрос о виновном характере действий эмитента не подлежит разрешению.

2. Сложившаяся в последнее время практика применения арбитражными судами положения пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которому общество не освобождается от ответственности за ведение и хранение реестра акционеров, приводит к нарушению прав тех акционеров, чьи акции регистратором не были необоснованно списаны.

Одним из последствий дефектности нормативного регулирования ответственности как регистратора, так и эмитента является то, что акционер, пострадавший в результате необоснованного списания его акций, изначально ставится в более выгодное положение в сравнении с другими акционерами, поскольку у него есть реальная возможность получить возмещение ущерба с акционерного общества. Это означает, что выплаты общества, направленные на возмещение убытков, причиненных отдельному акционеру, в итоге приводят как к уменьшению величины активов эмитента, так и к снижению дивидендов остальных акционеров и снижению капитализации активов общества и его прибыли. Иными словами, возмещение убытков пострадавшему акционеру осуществляется за счет ущемления прав и охраняемых законом интересов остальных акционеров общества. В результате такого регулирования и правоприменительной практики привлечения к ответственности эмитента акционерное общество теряет признаки объединения капиталов, созданного для осуществления предпринимательской деятельности посредством участия в таком объединении акционеров, и становится обществом взаимного страхования.

Таким образом, практика применения арбитражными судами положения пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" - при том что его буквальный смысл остается неизменным - демонстрирует прямо противоположные решения, отдает приоритет интересам акционера, который взыскивает убытки с акционерного общества за счет иных акционеров, чем нарушается конституционный принцип равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции Российской Федерации).

3. В отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью акционерного общества, присутствует публично-правовой элемент, который заключается в том, что государство императивно обязывает эмитента - акционерное общество с числом акционеров свыше 50 заключить договор с регистратором на ведение и хранение реестра. Эмитент лишен свободы выбора - заключить договор или не заключать, т.е. он не может вести и хранить реестр самостоятельно, как это допускается применительно к акционерным обществам с числом акционеров менее 50. В мировой практике эмитент вправе как самостоятельно вести реестр, так и поручать его ведение регистратору; в этом случае он несет ответственность либо сам, либо солидарно с регистратором.

При императивном характере предписания об обязанности акционерного общества с числом акционеров более 50 поручить ведение реестра акционеров регистратору, когда эмитент не обладает свободой выбора - самому вести и хранить реестр либо поручить на свой риск эту деятельность регистратору, нет вины эмитента и при ненадлежащем выборе им регистратора, поскольку, во-первых, передача в таких случаях ведения реестра регистратору - это не право, а обязанность общества; во-вторых, нельзя не учитывать такое обстоятельство, что выбор регистраторов в Российской Федерации довольно ограничен ввиду слабой развитости этого сегмента рынка ценных бумаг, и у акционерного общества нет сколько-нибудь широкой возможности уверенного выбора регистратора; и, наконец, в-третьих, требования, предъявляемые к регистраторам, устанавливает не эмитент, а государство в лице своего лицензирующего органа. При этом нельзя не отметить, что содержание и условия договора о ведении реестра в значительной мере определены нормативно и возможности у эмитента устанавливать свои условия взаимоотношений с регистратором ограничены.

Как уже отмечалось, с внесением Федеральным законом от 19 июля 2009 года N 205-ФЗ в пункт 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" дополнения ясности в его истолковании больше не стало, поскольку сама формулировка "общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности его ведения и хранения" не претерпела никаких изменений. При этом, если положение акционеров с введением солидарной ответственности эмитента и регистратора упрочилось (теперь акционер может заявлять требования и удовлетворять свои требования о возмещении ущерба как регистратором, так и акционерным обществом), то положение эмитента ухудшилось: установлен, по существу, принцип объективного вменения, и несмотря на установление солидарной ответственности эмитента и регистратора сложившаяся практика вряд ли претерпит существенные изменения, поскольку акционер, права которого нарушены регистратором, будет предъявлять иск, как и прежде, к одному только эмитенту, исходя из того, что взыскание убытков в полном объеме с последнего более реально, чем с регистратора, или предъявленные одновременно к обществу и регистратору требования будут по тем же причинам удовлетворяться в первую очередь за счет эмитента.

И, наконец, что касается взыскания эмитентом, вина которого в ненадлежащем ведении или хранении реестра изначально исключена, выплаченных им акционерам убытков в регрессном порядке с регистратора, при наличии его вины, то - с наибольшей степенью вероятности - размер этого взыскания будет составлять половину убытков либо у регистратора просто не будет средств для возмещения убытков эмитенту. Таким образом, возможность регрессного требования в силу новой редакции пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" к виновному должнику в размере всей суммы возмещаемых убытков не решает проблему при невиновности эмитента, поскольку не содержит надлежащих гарантий восполнения понесенных им финансовых потерь, а сама оспариваемая норма существенно ущемляет конституционные права и законные интересы акционеров, акции которых не были списаны, и ведет к нарушению статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц.

4. Изложенное позволяет сделать вывод, что взыскание убытков, причиненных акционеру, на основании пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" влечет нарушение имущественных прав как акционерного общества (эмитента), так и других акционеров, акции которых не были списаны, чем, в свою очередь, нарушается конституционный принцип свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации), ущемляются гарантии права частной собственности (статья 35, части 1 и 2, Конституции Российской Федерации), а также право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1, Конституции Российской Федерации). В сформировавшейся за последние годы судебной практике при взыскании убытков с эмитента, поручившего ведение и хранение реестра специализированному регистратору, приоритет необоснованно отдается имущественным интересам лишь того акционера, которому был нанесен ущерб, возмещаемый акционерным обществом, что негативно сказывается на имущественных правах других акционеров.

Таким образом, дефектность взаимосвязанных положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" как в первоначальной редакции, так и после внесения в нее дополнений позволяет (и в дальнейшем позволит) привлекать к ответственности акционерное общество - эмитента без наличия его вины, что приводит к становлению противоречивой судебной практики и требует признания этих положений не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 8, 17 (часть 3), 19 (часть 1), 35 (части 1 и 2) и 55 (часть 3).

Собственно, Конституционный Суд Российской Федерации косвенно признал несовершенство правового механизма регламентирования ответственности эмитента и регистратора перед акционерами (абзац второй пункта 5 мотивировочной части Постановления).