Интернет-интервью с М.А. Овчинниковым,
начальником управления контроля промышленности и оборонного комплекса ФАС России:
"Практика оценки соглашений о совместной деятельности или создании совместных предприятий на предмет их допустимости в соответствии с требованиями Закона "О защите конкуренции"
13 мая 2013 года состоялось интервью с начальником управления контроля промышленности и оборонного комплекса ФАС России М.А. Овчинниковым, в ходе которого Максим Александрович ответил на вопросы, связанные с практикой заключения соглашений о совместной деятельности или создании совместных предприятий, а также дал разъяснения основных принципов и подходов, применяемых ФАС России при оценке подобных соглашений на предмет содержания положений, ограничивающих конкуренцию в соответствии с Законом "О защите конкуренции".
КонсультантПлюс: Максим Александрович, расскажите, пожалуйста, как Вы оцениваете существующую нормативно-правовую базу в сфере защиты конкуренции? Планируется ли внести в ближайшее время какие-то изменения в действующее законодательство?
Овчинников Максим Александрович: На мой взгляд, действующие правовые и организационные механизмы защиты конкуренции на сегодняшний день находятся на достаточно высоком уровне. Это признают как российские, так и зарубежные эксперты. Тем не менее одной из приоритетных задач службы на ближайшую перспективу является качественное развитие антимонопольного законодательства и практики его применения до уровня лучших мировых стандартов.
Именно поэтому в ФАС России принято решение о подготовке стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013 - 2024 гг. Этот программный документ предполагает реализацию как законотворческих инициатив, так и мероприятий, целью которых является оптимизация деятельности антимонопольного органа. Среди ключевых направлений стратегии можно выделить, например, следующие: совершенствование антимонопольного законодательства и практики его применения; реализацию институциональных мер, направленных на развитие конкуренции на рынках с ограниченной конкурентной средой; реформу базовых институтов регулирования деятельности субъектов естественных монополий; устранение избыточного государственного регулирования и снижение участия государства в экономике; повышение эффективности деятельности антимонопольных органов.
Наиболее важными законотворческими инициативами можно назвать следующие.
Во-первых, развитие и совершенствование институтов, предупреждающих правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, таких как правила недискриминационного доступа, торговые политики и корпоративные нормы, направленные на предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, а также института предупреждений, применяемого службой с 2012 года.
Во-вторых, исключение уведомительного контроля за экономической концентрацией.
В-третьих, переход от индивидуальной защиты интересов физического лица к защите интересов неопределенного круга физических лиц в случае нарушения их прав (ущемления их интересов) хозяйствующим субъектом, злоупотребляющим доминирующим положением.
В-четвертых, это оптимизация правила ведения реестра хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке долю свыше 35%, в целях обеспечения его своевременной актуализации и снижения административной нагрузки на хозяйствующие субъекты.
Немаловажной инициативой является модернизация Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в части:
- установления штрафа за злоупотребление на товарном рынке доминирующим положением монопсонией;
- установления соразмерного оборотному штрафа для участников антиконкурентных "вертикальных" соглашений, не имеющих выручки на товарном рынке, а также штрафа за координацию экономической деятельности;
- синхронизации сроков давности привлечения к ответственности за заключение и участие в картельных соглашениях, установленных в КоАП РФ и по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации;
- установления административной ответственности должностных лиц, уполномоченных органов власти (местного самоуправления) за нарушение порядка осуществления полномочий в сфере строительства и земельных отношений.
Также планируется повышение эффективности контроля за "вертикальными" соглашениями путем дополнения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции перечнем положений, запрещенных вне зависимости от рыночных долей хозяйствующих субъектов, заключающих "вертикальное" соглашение.
И, наконец, в законодательство Российской Федерации будут внесены изменения, позволяющие обеспечить освобождение от уголовной ответственности лиц, способствующих расследованию, в том числе раскрытию, преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.
Многие из перечисленных инициатив уже находятся на рассмотрении в Государственной Думе в виде пакета поправок в антимонопольное законодательство, часть из них еще обсуждается в стенах службы.
Отдельно стоит выделить и институциональные инициативы службы в области повышения эффективности деятельности антимонопольных органов. В 2011 году в ФАС России была внедрена система менеджмента качества в соответствии со стандартом ИСО 9001. Данная система предполагает постоянное совершенствование деятельности службы. Поэтому разрабатываемая стратегия также содержит ряд мероприятий, направленных на совершенствование системы управления как в центральном аппарате, так и в территориальных органах.
КонсультантПлюс: Васильев Кирилл из Санкт-Петербурга спрашивает: "В каких отраслях экономики и на каких товарных рынках ФАС регистрирует наибольшее количество нарушений, связанных с осуществлением совместной деятельности, ограничивающей конкуренцию?"
Максим Александрович: Если говорить о статистике службы за 2012 год, то можно отметить, что лидерами среди рынков, на которых выявляется наибольшее количество нарушений статьи 11 Закона о защите конкуренции (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов), являются рынки банковских, страховых услуг, электроэнергетики, нефтепродуктов, связи и ЖКХ. В данном случае речь идет о заключении любых горизонтальных соглашений, ограничивающих конкуренцию. При этом только незначительную часть из них можно было бы назвать соглашениями о совместной деятельности - то есть соглашениями, предполагающими осуществление их участниками взаимных инвестиций в целях достижения целей совместной деятельности. Примером подобного рода соглашений может служить соглашение о создании совместного предприятия с целью организации производства и реализации на рынке Российской Федерации нового продукта.
Необходимо иметь в виду и то, что с точки зрения применения статьи 11 Закона о защите конкуренции в отношении соглашений о совместной деятельности действует особый подход. К примеру, соглашения о разделе рынка либо об установлении цены, запрещенные в соответствии с первой частью статьи 11 Закона о защите конкуренции, ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны допустимыми. В свою очередь соглашения о совместной деятельности, которые содержат пункты, обуславливающие отказ сторон соглашения от конкуренции, могут быть признаны антимонопольным органом допустимыми, в случае если они соответствует критериям статьи 13 Закона о защите конкуренции (допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий), так как в результате их реализации повышается общественное благосостояние.
Наличие подобного подхода для соглашений о совместной деятельности обусловлено самой их природой. Соглашения, запрещенные частью первой статьи 11 Закона о защите конкуренции, имеют своей целью ограничение либо устранение конкуренции - следовательно, по определению не могут привести к повышению общественного благосостояния. Соглашение же о совместной деятельности, как правило, не преследует своей целью ограничение конкуренции и в случае соответствия статье 13 Закона о защите конкуренции, напротив, повышает благосостояние как его участников, так и потребителей.
Именно поэтому случаи нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции субъектами, осуществляющими совместную деятельность или создающими совместное предприятие, на практике встречаются не так часто.
Как ФАС выявляет случаи нарушения закона при заключении соглашений о совместной деятельности - проводит проверки самостоятельно или работает с поступающими жалобами? - Алена (Нижний Новгород)
Максим Александрович: Если говорить в целом о статье 11 Закона о защите конкуренции, можно отметить, что в 2012 году порядка 45% расследований было проведено службой в инициативном порядке, остальные расследования проводились на основании жалоб.
Как правило, проверка соглашений о совместной деятельности со стороны ФАС России осуществляется в рамках контроля за сделками по экономической концентрации и обращений хозяйствующих субъектов, направляющих соглашения о совместной деятельности на согласование в антимонопольный орган в соответствии со статьей 35 Закона о защите конкуренции. В этих случаях по сути осуществляется превентивный контроль, и хозяйствующим субъектам, намеревающимся заключить соглашения о совместной деятельности или создании совместного предприятия, выдается предписание об устранении в соглашении положений, которые могут привести к ограничению конкуренции. Практически все крупные инвестиционные проекты по созданию совместных предприятий в 2012 году прошли согласование в ФАС России. В частности, службой были рассмотрены соглашения на рынке стекла, рынке грузовых и легковых автомобилей.
Большинство направляемых на согласование с ФАС России соглашений о совместной деятельности или создании совместного предприятия содержат положения, предполагающие отказ сторон таких соглашений от конкуренции между собой. В зависимости от характеристик рынков, на которых действуют участники соглашения о совместной деятельности или создании совместного предприятия, ФАС России дает предписание либо об устранении таких положений, либо об ограничении срока действия таких положений сроками окупаемости инвестиционного проекта, реализуемого в рамках совместной деятельности. Решение о недопустимости включения в текст соглашения положений, предусматривающих отказ его сторон от конкуренции, как правило, принимается в случае, если рассматриваемое соглашение заключается на рынке с неразвитой конкурентной средой и стабильным составом участников, высокими барьерами входа, высокими издержками переключения потребителя на альтернативных поставщиков. В случае если у сторон соглашения отсутствует рыночная власть, достаточная чтобы оказывать решающее воздействие на условия обращения товара на рынке, как правило, принимается решение о допустимости положений об отказе его сторон от конкуренции, но на период, соответствующий срокам реализации совместного инвестиционного проекта. При этом соглашения о согласовании ценовых и сбытовых стратегий конкурентов за рамками совместного предприятия или совместной деятельности признаются недопустимыми.
КонсультантПлюс: В каких случаях о заключении подобных соглашений в обязательном порядке необходимо уведомить антимонопольные органы?
Максим Александрович: Действующая редакция Закона о защите конкуренции не предполагает отдельных требований по обязательному согласованию соглашений о совместной деятельности с антимонопольным органом либо уведомлению антимонопольного органа о заключении таких соглашений (за исключением случаев согласования сделок по экономической концентрации). Другими словами, согласование с антимонопольным органом возможности заключения в том или ином виде соглашения о совместной деятельности носит добровольный характер. На мой взгляд, хозяйствующим субъектам следует использовать опцию нотификации подобных соглашений (такая опция предусмотрена 35 статьей Закона о защите конкуренции), особенно если они содержат пункты, предполагающие отказ сторон соглашения от конкуренции между собой. Это позволит на стадии подготовки соглашения устранить все его недостатки с точки зрения требований антимонопольного законодательства и существенно снизить риски для участников соглашения быть признанными в качестве нарушителей статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Какие последствия для юридических лиц влечет за собой заключение ограничивающего конкуренцию соглашения? На что в первую очередь нужно обращать внимание при заключении соглашений о сотрудничестве и совместной деятельности, чтобы выполнить требования закона? - Ольга (Москва)
Максим Александрович: За заключение антиконкурентных соглашений предусмотрено административное наказание в виде штрафа в размере от 1 до 15% от оборота компании на рынке совершения правонарушений за год, предшествующий такому нарушению. Для некоторых категорий горизонтальных антиконкурентных соглашений предусмотрена также и уголовная ответственность в соответствии с 178 статьей Уголовного кодекса Российской Федерации.
Как уже отмечалось ранее, при заключении соглашений о совместной деятельности стороны часто включают в его содержание положения, предусматривающие отказ от конкуренции между собой. Цель включения подобных положений - обеспечение окупаемости совместных инвестиций. Примерами таких положений могут быть: отказ от производства товара, аналогичного товару, производимому совместным предприятием; отказ от самостоятельной реализации соответствующего товара на рынке, на котором будет действовать совместное предприятие; обязательство предварительно уведомлять вторую сторону соглашения о совместной деятельности о намерении участвовать в иных инвестиционных проектах, связанных с производством или реализацией товара, производимого или реализуемого совместным предприятием; обязательство сторон не применять разработки, технологии, выработанные в рамках совместной деятельности или деятельности совместного предприятия, в аналогичных проектах.
Данные положения соглашения могут являться основанием для применения первой части статьи 11 Закона о защите конкуренции со всеми вытекающим последствиями в виде административного штрафа и могут быть признаны допустимыми только в том случае, если цель их включения в содержание соглашения - обеспечение окупаемости совместных инвестиций.
Не все "горизонтальные" соглашения могут быть рассмотрены в качестве допустимых соглашений о совместной деятельности. Допустимым может признаваться только то соглашение, которое содержит требования, предъявляемые к обеим сторонам рассматриваемого соглашения, по осуществлению взаимных инвестиций в новые производственные мощности; или инвестиций в модернизацию, восстановление, ремонт действующих производственных мощностей; или инвестиций в научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы (НИОКР) с последующим совместным использованием результатов таких работ в рамках совместной деятельности; инвестиций во внедрение новых передовых технологий производства и/или дистрибуции товара и т.д.
В соответствии со статьей 13 Закона о защите конкуренции допустимыми могут быть признаны только те соглашения, в результате реализации которых:
- не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
- не налагаются ограничения на третьих лиц;
- имеет место совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории Российской Федерации;
- покупатели получают преимущества, соразмерные преимуществам, полученным сторонами соглашений в результате его реализации.
Если же целью соглашений является ограничение конкуренции на товарном рынке и такие соглашения направлены, например, на установление или поддержание цен, скидок, надбавок или наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей, то такие соглашения будут признаны незаконными.
Также не могут быть признаны допустимыми соглашения, которые прямо или косвенно налагают на одну из его сторон обязательства, выполнение которых может привести к нарушению такими лицами статьи 10 Закона о защите конкуренции. В частности, антимонопольный орган не будет признавать допустимыми положения соглашения, содержащие обязательства его сторон: не поставлять сырье иным хозяйствующим субъектам, кроме совместного предприятия, если сторона соглашения занимает доминирующее положение на рынке данного вида сырья; не закупать продукцию у иных хозяйствующих субъектов, кроме совместного предприятия, если сторона соглашения занимает доминирующее положение как покупатель на рынке данной продукции.
Если соглашение содержит положения, предусматривающие отказ сторон от конкуренции между собой, такие положения могут быть признаны допустимыми только в том случае, если они удовлетворяют в совокупности следующим условиям:
- соответствуют целям совместной деятельности;
- не распространяются на иные товарные рынки помимо тех, на которые действуют стороны рассматриваемого соглашения в рамках совместной деятельности (т.е. затрагиваемый рынок и смежные с ним рынки);
- ограничены во времени периодом, необходимым для обеспечения возврата инвестиций сторон соглашения и получения ими прибыли;
- не предусматривают обмена информацией, который может облегчить поддержание картеля или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий.
Соблюдение обозначенных условий позволит существенно снизить риски нарушения антимонопольного законодательства участниками соглашений о совместной деятельности.
КонсультантПлюс: Максим Борисович из Владимирской области интересуется, публикует ли ФАС России методические рекомендации и разъяснения по вопросам заключения соглашений о совместной деятельности или создании совместных предприятий?
Максим Александрович: В настоящее время ФАС России готовит детальные разъяснения по вопросам рассмотрения антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности, а также соглашений о создании совместных предприятий на предмет их допустимости в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции. Данные разъяснения содержат критерии, в соответствии с которыми антимонопольный орган должен анализировать соглашение на предмет его допустимости. В этом году мы планируем завершить эту работу и опубликовать разъяснения для участников рынков.
Интересует Ваше мнение о рынке мобильной связи в России. Почему не появляются новые операторы и не снижается стоимость услуг? Это ли не соглашение, ограничивающее конкуренцию, которое заключили между собой три всем известные компании, пусть даже это соглашение и не оформлено на бумаге? - Борис (Московская область)
Максим Александрович: Думаю, что проблема высокой стоимости услуг связи обусловлена не наличием антиконкурентных соглашений на рынке, хотя такой вариант тоже нельзя исключать, а низким уровнем его развития, низким уровнем развития конкуренции. К сожалению, инфраструктурные рынки, к коим относится рынок связи, как правило, характеризуются высокими административными и экономическими барьерами входа. Именно наличие таких барьеров - основной ограничивающий фактор развития рынков и конкуренции между их участниками. Реальное решение проблемы со стоимостью и качеством услуг связи возможно только в случае устранения административных барьеров входа на рынок новых участников. Вход на рынок крупных иностранных игроков мог бы кардинальным образом изменить ситуацию. ФАС России формирует предложения по развитию конкуренции на таких рынках, но, к сожалению, эти предложения не всегда поддерживаются отраслевыми ведомствами. Одной из возможных стратегий службы на ближайшую перспективу может быть реализация предложений по развитию конкуренции на различных рынках через "дорожные карты" и Правительственную комиссию по вопросам конкуренции и развития малого и среднего предпринимательства.
КонсультантПлюс: Максим Александрович, благодарим Вас за участие в нашем интернет-интервью!
Интервью подготовлено корреспондентом компании "КонсультантПлюс" А. Епифановой
Фото - Т. Тверецкий