Интернет-интервью с А.Ю. Цариковским,
статс-секретарем - заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы:
"Последние изменения в российском антимонопольном законодательстве в сфере борьбы с картелями"
22 сентября 2009 года состоялось интервью со статс-секретарем - заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы Андреем Юрьевичем Цариковским. Тема интервью: "Последние изменения в российском антимонопольном законодательстве в сфере борьбы с картелями". Благодарим всех посетителей сайта, приславших свои вопросы.
С осени этого года вступают в действие новые поправки в Закон "О защите конкуренции", Уголовный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, а также ряд других законодательных актов, подготовленные ФАС России совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти. (См.: Федеральный закон от 29.07.2009 N 216-ФЗ "О внесении изменения в статью 178 Уголовного кодекса РФ"; Федеральный закон от 17.07.2009 N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты РФ"; Федеральный закон от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты РФ")
Данные поправки направлены в частности на совершенствование антимонопольного законодательства в сфере борьбы с картелями, уточнение положений статьи 11 Закона о защите конкуренции в части ее применения к "вертикальным" соглашениям хозяйствующих субъектов, определение порядка проведения антимонопольными органами проверок соблюдения антимонопольного законодательства, установление административной ответственности за нарушение органами государственной или муниципальной власти антимонопольного законодательства, конкретизацию отдельных положений программы освобождения от административной ответственности за заключение и участие в ограничивающих конкуренцию соглашениях.
КонсультантПлюс: Полностью ли, по Вашему мнению, соответствуют нормы Закона "О защите конкуренции" гарантиям Конституции Российской Федерации? Если есть пробелы в Законе, какими методами их можно устранить?
Андрей Юрьевич Цариковский: В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, подтверждено соответствие Конституции Российской Федерации норм Закона "О защите конкуренции".
С 23.08.2009 вступил в силу второй антимонопольный пакет изменений в антимонопольное законодательство, который позволит серьезно ужесточить ответственность за ограничение конкуренции. Поправки в Закон "О защите конкуренции" и ряд других правовых актов, в том числе в Уголовный кодекс и Кодекс об административных правонарушениях, устанавливают новые правила контроля Федеральной антимонопольной службы за состоянием конкуренции на рынке. С их введением круг компаний, подпадающих под контроль ФАС, расширится, а наказания за антиконкурентные действия для их руководителей и чиновников ужесточатся, что позитивно скажется на общей конкурентной среде, а также существенно понизит уровень коррупции во властных структурах. Работа по дальнейшему совершенствованию антимонопольного законодательства продолжается.
КонсультантПлюс: В соответствии с п. 14 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" координация экономической деятельности - это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. В соответствии с п. 17 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" к признакам ограничения конкуренции относятся, в частности, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке (проще говоря - их согласованные действия). Из системного толкования процитированных, а также других норм ФЗ "О защите конкуренции" следует, что установленные ст. 11 указанного Закона запреты на соглашения, согласованные действия и координацию хозяйственной деятельности не распространяются на соответствующие соглашения и действия, осуществляемые внутри одной группы лиц. Правильно ли я это понимаю? В чём состоит различие в нормативном регулировании соглашений, заключенных между членами группы лиц, согласованных действий членов одной группы лиц и координации деятельности членов группы лиц со стороны одного из них? - Нефедова Елена Станиславовна (Мытищи МО)
Андрей Юрьевич: В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, установленных в пунктах 1 - 15 части 1 статьи 9 Закона "О защите конкуренции". Согласно части 2 статьи 9 Закона "О защите конкуренции" установленные этим Законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Группа лиц применительно к целям Закона "О защите конкуренции" может рассматриваться антимонопольным органом в качестве единого хозяйствующего субъекта, поэтому соглашения внутри группы лиц не подпадают под запреты, установленные статьей 11 Закона "О защите конкуренции". Координацией же экономической деятельности является согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов.
КонсультантПлюс: В чем будет заключаться определение нового порядка проведения антимонопольными органами проверок по соблюдению антимонопольного законодательства? В ужесточении самих правил проверки? - Сергей Иванович (Санкт-Петербург)
Андрей Юрьевич: Закон "О защите конкуренции" дополнен положениями, регламентирующими порядок проведения плановых/внеплановых проверок. В настоящее время ФАС России разработан проект Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения антимонопольного законодательства.
КонсультантПлюс: Вопрос о толковании норм новой редакции Закона "О защите конкуренции", посвященных "вертикальным" соглашениям (п.п. 1.1, 1.2 ст. 11). В соответствии с п.п. (б) - (в) ст. 1 ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" N 164-ФЗ от 17.07.2009 статья 11 ФЗ "О защите конкуренции" дополнена ч.ч. 1.1 - 1.2. Правильно ли, что с момента вступления в силу указанного Закона N 164-ФЗ, в соответствии с ч. 1.1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" являются допустимыми "вертикальные" соглашения, приводящие к последствиям, перечисленным в п.п. 1 - 9 ч. 1 ст. 11 того же Закона, а заключение таких соглашений не является нарушением антимонопольного законодательства? В частности, правильно ли, что не является нарушением антимонопольного законодательства включение в договоры поставки товара условия о том, что покупатели вправе осуществлять перепродажу приобретенных товаров только на ограниченной территории, определенной для каждого покупателя индивидуально, и не вправе - вне этой территории (п. 3 ч. 1 ст. 11)? - Симченко Анастасия (Санкт-Петербург)
Андрей Юрьевич: Запреты, установленные частью 1.1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции", не распространяются на "вертикальные" соглашения. Вместе с тем вопрос о наличии (отсутствии) признаков нарушения антимонопольного законодательства в отношении соглашений, содержащих условие об ограничении деятельности покупателя рамками определенной территории, должен решаться с учетом возможного наступления последствий в виде ограничения конкуренции в каждом конкретном случае.
КонсультантПлюс: Согласно ст. 25 Закона в новой редакции организации обязаны представлять в антимонопольный орган информацию, включая служебную переписку в электронном виде. За непредставление или неполное представление информации, документов, а также представление предусмотрена административная ответственность. Если в организации внутренними документами не предусмотрен учет и хранение переписки в электронном виде, за непредставление данной информации организация может быть привлечена к административной ответственности? - Анна (Новосибирск)
Андрей Юрьевич: По мотивированному требованию ФАС России, его территориального органа поименованные в части 1 статьи 25 Закона "О защите конкуренции" субъекты обязаны представить в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию, в том числе служебную переписку в электронном виде. Независимо от того, предусмотрены ли внутренними документами организации учет и хранение переписки в электронном виде, непредставление служебной переписки в электронном виде по мотивированному требованию антимонопольного органа влечет административную ответственность.
КонсультантПлюс: Новая редакция Закона "О защите конкуренции" (а именно часть 2 статьи 6 и часть 1 статьи 13) допускает для доминирующего на рынке игрока возможность установления и поддержания цен на товар, который является результатом инновационной деятельности. Прошу прокомментировать мои вопросы. Правильно ли я понимаю, что цены на такой товар, установленные доминирующим игроком, будут всегда справедливыми при определенных условиях (к примеру, при условии, что игрок постоянно совершенствует производство своих товаров и услуг)? Каким условиям (в смысле Закона "О конкуренции") должны соответствовать товар или услуга для того, чтобы они были признаны результатом инновационной деятельности? Относятся ли к таковым, к примеру, программные продукты или услуги, оказываемые на основе программных продуктов? - Ольга Савченко (Моск. обл., г. Жуковский)
Андрей Юрьевич: Согласно части 2 статьи 6 Закона "О защите конкуренции" при соблюдении условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 Закона "О защите конкуренции" (в том числе, если не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются соответствующие ограничения, при этом совершенствуется производство, реализация товара, происходит стимулирование технического, экономического прогресса, и т.д.), не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.
Новый товар - товар с новыми потребительскими свойствами, которого до этого не существовало. Вопрос о наличии (отсутствии) признаков инновации будет решаться в каждом конкретном случае.
КонсультантПлюс: В соответствии с п. 3 ст. 1235 ГК РФ в лицензионном договоре ДОЛЖНА БЫТЬ указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности (РИД) лицензиатом. Очевидно, что при заключении лицензиаром лицензионных договоров с несколькими лицензиатами и указании в лицензионных договорах с ними разных территорий использования РИД происходит раздел рынка РИД по территориальному признаку (каждый лицензиат действует только на своей территории). Однако такой раздел рынка (точнее, заключение договоров, приводящих к такому разделу) запрещено п. 3 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции". Аналогичная ситуация усматривается и с согласованием лицензиаром условий сублицензионных договоров и "кандидатур" сублицензиатов. Ст. 1238 ГК предусматривает необходимость обязательного письменного согласия лицензиара на заключение сублицензионного договора (а значит - и право лицензиара отказать в таком согласии или же дать его на определенных условиях), а п.п. 4, 5, 8 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" предусматривают запреты на включение в договоры соответствующих условий. Просьба прокомментировать это противоречие норм гражданского и антимонопольного законодательства. Вправе ли антимонопольный орган квалифицировать действия лицензиатов по исполнению условий таких лицензионных договоров как их согласованные действия, нарушающие антимонопольное законодательство? - Уралов Н.М. (Владивосток)
Андрей Юрьевич: Вопрос соотношения норм Закона "О защите конкуренции" и гражданского законодательства в данном случае является дискуссионным. При рассмотрении вопроса о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения гражданского законодательства, учитывая положения части 1 статьи 2 Закона "О защите конкуренции" о том, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается (в том числе) на Гражданском кодексе Российской Федерации.
КонсультантПлюс: Компания - разработчик компьютерных программ (ПО) заключает с различными организациями и индивидуальными предпринимателями (дистрибьюторами) дистрибьюторские соглашения на распространение ПО, разработанного компанией-разработчиком. В соответствии с условиями этих дистрибьюторских соглашений:
- компания-разработчик предоставляет дистрибьюторам право использования своего товарного знака при распространении ПО, в частности продавать экземпляры ПО, маркированные этим товарным знаком, использовать этот товарный знак в рекламе ПО и др.;
- дистрибьюторы обязуются осуществлять распространение ПО, предпринимая все необходимые для этого меры, в частности рекламировать ПО, проводить маркетинговые исследования соответствующего рынка, проводить обучение и консультирование клиентов по вопросам использования ПО и т.п.;
- кроме того, дистрибьюторы принимают на себя обязательство в течение срока действия дистрибьюторских соглашений, заключенных с компанией-разработчиком, не заключать аналогичных договоров с организациями - конкурентами компании-разработчика и не осуществлять распространение ПО организаций - конкурентов компании-разработчика. Правильно ли я понимаю, что в соответствии с ч. 1.2 ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции ФЗ N 164-ФЗ) последнее условие в такого рода дистрибьюторских соглашениях допустимо с точки зрения антимонопольного законодательства, а заключение таких дистрибьюторских соглашений не является нарушением антимонопольного законодательства? - Оксана (г. Орел)
Андрей Юрьевич: Заключение таких дистрибьюторских соглашений не является нарушением антимонопольного законодательства. Следует рассматривать последствия таких соглашений для состояния конкуренции на рынке. Если подобные соглашения приводят к ограничению конкуренции или могут привести к ограничению конкуренции, то соглашения могут быть признаны недействительными, возможно применение мер антимонопольного регулирования.
КонсультантПлюс: Недавно в прессе был ряд сообщений о деле "Microsoft". Компанию внесли в реестр компаний - монополистов на рынке операционных систем и вменяют нарушение, связанное с исключением из оборота предыдущей версии ОС, которая пользуется повышенным спросом у потребителей. Это нарушение подпадает под ст. 10 Закона "О защите конкуренции". В то же время, как я понимаю, для "Microsoft" как для правообладателя одноименной операционной системы действует исключение, предусмотренное п. 4 ст. 10, т.е. как правообладатель компания имеет право по своему усмотрению прекратить выпуск товара, пользующегося спросом. Нет ли противоречий между претензиями ФАС и положениями Закона? - Григорьев Александр (Екатеринбург)
Андрей Юрьевич: Данный вопрос следует рассматривать в первую очередь с учетом подтвержденного спроса на товар, в нашем случае на операционную систему (ОС) Windows XP. Учитывая, что значительный спрос и размещение заказов на данную ОС на территории Российской Федерации все еще имеются, при условии подтверждения доминирующего положения компании "Microsoft" на рынке ОС компания не может в одностороннем порядке прекратить производство, если не представит доказательства того, что производство товара экономически и технологически невыгодно. Таким образом, надо учитывать конкретные условия, в которых может быть принято решение о прекращении выпуска товара.
КонсультантПлюс: 24.06.2009 на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы было размещено информационное сообщение о возбуждении в отношении компании "Microsoft" дела по признакам нарушения п.п. 4 и 6 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции". Признаки нарушения антимонопольного законодательства со стороны компании "Microsoft" усматривались ФАС в экономически или технологически необоснованном прекращении производства и поставок на территорию РФ операционных систем (ОС) Windows ХР, а также в установлении различных цен на эту ОС. 07.09.2009 на сайте ФАС было размещено новое информационное сообщение о прекращении производства по этому делу в отношении компании "Microsoft" в связи с неподтверждением признаков нарушения антимонопольного законодательства. Компания "Microsoft" представила ФАС доказательства возможности приобретения ОС Windows ХР на территории РФ по нескольким каналам. Просим тем не менее пояснить следующее. В соответствии с п/п 2 п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) программы для ЭВМ, в том числе ОС Windows ХР, являются результатом интеллектуальной деятельности. Компания "Microsoft" является правообладателем исключительных прав на ОС Windows ХР и поэтому вправе осуществлять её использование по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе вправе по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование ОС (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). В соответствии с ч. 4 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" установленные ст. 10 указанного Закона запреты не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Учитывая это, могло ли быть нарушением антимонопольного законодательства со стороны компании "Microsoft" даже полное прекращение производства и поставок ОС Windows ХР? - Андрей Карлович, адвокат, патентный поверенный (Москва)
Андрей Юрьевич: Действительно, дело в отношении "Microsoft Corporation" прекращено в связи с неподтверждением признаков нарушения антимонопольного законодательства корпорацией. Это дело было возбуждено по признакам нарушения пунктов 4,6 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", выразившегося в экономически или технологически не обоснованном прекращении производства и поставок на территорию Российской Федерации операционных систем (ОС) для персональных компьютеров (ПК) производства корпорации "Microsoft" - коробочных версий - дистрибутивов ОС Windows XP и сокращении поставок этой ОС в качестве предустановленной при продаже нового компьютера, а также в установлении различных цен на ОС Windows XP. Представители "Microsoft" пояснили антимонопольной службе, что в настоящее время Windows XP все еще доступна для потребителей на территории Российской Федерации и прекращение продаж операционной системы в рамках других каналов и среди мелких производителей не противоречит антимонопольному законодательству.
Полное прекращение производства и поставок OC Windows XP также не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку эта операционная система замещается другими версиями. Корпорация представила стратегию поэтапной замены различных операционных систем Windows XP, Windows Vista, Windows 7. Кроме того, в настоящее время эксклюзивно для потребителей на территории Российской Федерации разрабатывается и вводится в обращение с октября 2009 года программа бесплатного обмена Windows Vista Home Basic и Windows Vista Home Premium на Windows XP Home. Эта процедура продлится до 31 декабря 2009 года на фоне ввода новой ОС Windows 7 в октябре 2009 года.
В результате рассмотрения дела удалось выяснить, что прекращение продаж Windows XP соответствует отраслевой практике и оправдано как технологическими, так и экономическими причинами. ОС Microsoft Windows XP введена в 2001 году и на сегодняшний день является операционной системой с самым долгим жизненным циклом ОС "Microsoft Corporation". Замена всех операционных систем проводится корпорацией "Microsoft" с целью совершенствования производства и стимулирования технического прогресса, что соответствует антимонопольному законодательству.
КонсультантПлюс: При осуществлении госзакупок программного обеспечения органами государственной власти (далее ОГВ) в последнее время документация составляется следующим образом. Например, необходимо приобрести операционные системы (далее ОС) (как известно, их существует несколько видов: Windows, Linux, Apple MacOS и т.д.), заказчик пишет в техзадании: "Microsoft Windows Vista* с возможностью "отката" к версии Windows ХР", а под *(звёздочкой) указывает на то, что "предложение альтернативы невозможно, поскольку какая-либо другая операционная система не будет совместима с существующим программным обеспечением". Данное замечание не позволяет в принципе предложить какую-либо альтернативу. Имеет ли право вносить такое замечание в конкурсную документацию заказчик? К тому же, с точки зрения логики, если заказчик всегда закупал только продукцию "Microsoft", то у него и не было возможности протестировать свою информационную систему на совместимость с продукцией какого-либо другого производителя. Позволю заметить, что на данном этапе развития ОС Linux является полнофункциональным аналогом и прямым конкурентом ОС Windows, являясь при этом на порядок более выгодным решением. Также во всех концепциях информатизации ОГВ (Электронная Россия, Концепция информатизации ОГВ до 2010 г. и др.) отдаётся предпочтение программному обеспечению с открытым исходным кодом (которым как раз и является ОС Linux), но в связи с возможностью у заказчиков использовать такое замечание у компаний - интеграторов решений на базе СПО связаны руки и закрыт доступ в гос. сектор. Какие правовые пути выхода из ситуации для получения права участия в гос. закупках могут быть у таких компаний, чтобы не быть отвергнутыми по формальным признакам? - Роман Дмитриевич (Ярославль)
Андрей Юрьевич: В соответствии с частью 3 статьи 22, частью 3 статьи 34, частью 2 статьи 45 Федерального закона от 21.07.2009 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) документация о торгах, извещение о проведении запроса котировок может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации о торгах, извещении о проведении запроса котировок на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.
Таким образом, заказчик вправе в документации о торгах, извещении о проведении запроса котировок при указании товарного знака установить запрет на поставку эквивалентных товаров, только в случае несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.
КонсультантПлюс: Всегда интересовал механизм и качество контроля конкурентной среды на различных рынках в маленьких городках и иных малых населенных пунктах. Особенно это касается рынков товаров и услуг, к которым не часто и не каждый "деревенский" житель обращается... Или, по мнению ФАС, небольшие населенные пункты не заслуживают внимания антимонопольного органа? При этом ситуации с нарушением антимонопольного законодательства в таких населенных пунктах встречаются повсеместно (кто-то один диктует цены, кто-то один только оказывает услугу, вот только этой компании полис мы принимаем и т.д. и т.п.)... Второй антимонопольный пакет может каким-то образом повлиять на сложившуюся ситуацию? - Мария (Пермский край)
Андрей Юрьевич: Закон "О защите конкуренции" распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции, независимо от характеристик товарных рынков (объема, места расположения и т.п.), на которых такие отношения возникают.
КонсультантПлюс: В мурманском регионе в связи с последним решением ФАС N 06-14/179 от 20.08.2009 конкурсные комиссии по критерию "цена" стали присваивать первый номер компании, предложившей наименьшую цену по ОСАГО независимо от правильности расчета. Ранее такие компании не допускались к участию в конкурсе, если предложена цена, отличающаяся от единственно возможной в соответствии с Федеральным законом от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об ОСАГО". Как можно отстоять предыдущую практику? ФАС, ссылаясь на п. 2 (д) ст. 9 40-ФЗ "Об ОСАГО", делает вывод, что "закон предоставляет возможность каждому страховщику применять по собственному усмотрению дополнительные коэффициенты к базовому тарифу". - Кривополенова Лидия Дмитриевна (Мурманск)
Андрей Юрьевич: Правовые основы обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств определены Федеральным законом от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (далее - Закон об ОСАГО).
В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона об ОСАГО Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.12.2005 N 739 "Об утверждении страховых тарифов по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств, их структуры и порядка применения страховщиками при определении страховой премии" (далее - Постановление Правительства Российской Федерации N 739) установлены базовые страховые тарифы по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев каждого вида транспортных средств, а также ряд фиксированных коэффициентов, в том числе в зависимости от возраста и стажа водителя, допущенного к управлению транспортным средством (КВС), в зависимости от территории преимущественного использования транспортного средства (КТ), в зависимости от наличия или отсутствия страховых выплат при наступлении страховых случаев, произошедших в период действия предыдущих договоров обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств (КБМ) и т.д.
Следовательно, для конкретного парка транспортных средств сумма страховой премии, определенная в порядке, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации N 739, является фиксированной. Установление размера страховой премии, не соответствующего требованиям Постановления Правительства Российской Федерации N 739, является нарушением законодательства Российской Федерации о страховании.
Таким образом, цена государственного или муниципального контракта по ОСАГО, равная сумме страховой премии, рассчитанной в соответствии с требованиями Постановления Правительства Российской Федерации N 739, не может изменяться в ходе размещения государственного или муниципального заказа на услуги ОСАГО.
Следовательно, размещение государственного или муниципального заказа на услуги ОСАГО должно осуществляться исключительно путем проведения открытого конкурса на основании Постановления Правительства Российской Федерации N 739. Размещение государственного или муниципального заказа на услуги ОСАГО путем проведения запросов котировок цен или открытых аукционов является основанием для выдачи предписания об аннулировании аукциона и запроса котировок в случае, если государственный контракт не заключен, а также основанием подачи иска в суд о признании результатов размещения заказа и заключенного государственного или муниципального контракта недействительными.
В извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации государственные и муниципальные заказчики в соответствии со статьями 21 и 22 Закона о размещении заказов должны указать начальную (максимальную) цену контракта (лота), рассчитанную в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации N 739, указав при этом, что цена контракта является фиксированной величиной, не подлежащей изменению. В процессе проведения процедуры оценки и сопоставления заявок участников конкурса всем допущенным к конкурсу заявкам участников по критерию оценки "цена контракта" конкурсной комиссией присваивается одинаковое количество баллов.
В случае если государственный либо муниципальный заказчик получил от участника торгов информацию о том, что начальная (максимальная) цена контракта (лота), указанная в конкурсной документации, рассчитана с нарушениями требований Постановления Правительства Российской Федерации N 739, и согласился с ней, он вносит в конкурсную документацию изменения в сроки и в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов. В случае если заявка участника конкурса не соответствует требованиям Закона о размещении заказов, в том числе не соответствует цене контракта, указанной в конкурсной документации, такой участник к участию в открытом конкурсе не допускается.
В случае если при поступлении информации от заказчика, либо поступлении жалобы в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения государственного заказа, либо при проведении внеплановой проверки будет установлено, что начальная (максимальная) цена контракта (лота) установлена с нарушениями требований Постановления Правительства Российской Федерации N 739, указанным уполномоченным органом принимается решение о выдаче предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения конкурса, и внесении изменений в конкурсную документацию в части приведения ее в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации.
Цена государственного или муниципального контракта, заключаемого по результатам конкурса, в соответствии с требованиями части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о размещении заказов.
Размещение государственного или муниципального заказа с нарушениями установленного порядка является основанием для подачи искового заявления в суд о признании результатов размещения заказа недействительными.
КонсультантПлюс: Наверное, такого беспредела в строительных аукционах, как у нас, нет нигде - куда ни кинешься, везде один ответ - работы уже ведутся и вам здесь делать нечего; а если даже и выставишь свою кандидатуру, то получается абсурд: конкурирующая сторона опускается до такой цены, что приходится выходить из игры. И как потом они заканчивают этот объект - непонятно. Когда данным вопросом будет заниматься Ваша служба? - Геннадий (Респ. Дагестан, г. Махачкала)
Андрей Юрьевич: Согласно части 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Статьей 11 Закона о размещении заказов устанавливаются требования к участникам размещения заказа при проведении торгов. Таким образом, любое юридическое лицо или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, могут быть участниками размещения заказа при проведении торгов при условии соответствия требованиям, предусмотренным статьей 11 Закона о размещении заказов.
В случае несогласия с отказом в допуске к участию в торгах или отклонением котировочной заявки участник размещения заказа в соответствии с частями 4, 5 статьи 57 Закона о размещении заказов вправе обратиться с жалобой на действия конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти - ФАС России (при размещении заказа для федеральных нужд, для нужд субъекта Российской Федерации, для муниципальных нужд), в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказа для нужд субъекта Российской Федерации, для муниципальных нужд), в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления (при размещении заказа для муниципальных нужд).
При размещении заказов путем проведения торгов, в том числе на выполнение работ по строительству, заказчик вправе помимо требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к их безопасности, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и др. установить в документации о торгах требования обеспечения заявки на участие в торгах, обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта.
В результате победитель аукциона, предложивший наиболее низкую цену контракта и уклонившийся от заключения такого контракта либо не исполняющий его условия, несет не только риск признания его недобросовестным поставщиком, но и несет указанные финансовые риски, в связи с чем участник аукциона, предлагающий существенно низкую цену контракта и не имеющий намерение выполнить контракт на указанных в документации о торгах и заявке такого участника условиях, всегда должен осознавать наступление неминуемых негативных последствий.
КонсультантПлюс: Можно что-либо сделать в данной ситуации, когда нарушается Федеральный закон "О защите конкуренции"? Так, в период 2003 - 2006 гг. организацией ЗАО "Мосфундаментстрой-6" на территории Ходынского поля осуществлялось строительство жилого комплекса "Гранд-Парк". Акционером и генеральным директором ЗАО "Мосфундаментстрой-6" является Нестеренко Виктор Иванович. После сдачи комплекса многоквартирных домов в эксплуатацию собственникам помещений было предложено заключение договора на управление с единственной управляющей компанией - ООО "СЭУ "ФС-6", учредителем которой также является Нестеренко Виктор Иванович. Каких-либо альтернатив на момент покупки помещений гражданам не предлагалось. Предполагается, что действия двух хозяйствующих субъектов, учредителем которых является одно физическое лицо, были согласованы и направлены на предоставление лишь одной организации выхода на рынок услуг по управлению комплексом домов. Услуга управляющей компании фактически была навязана собственникам помещений и являлась обязательным условием при подписании акта приема-передачи недвижимости, подписании "ключевой" справки и ключей от квартир в домах-новостройках. ООО "СЭУ "ФС-6" в настоящее время осуществляет управление всеми многоквартирными домами жилого комплекса "Гранд-Парк". Цены на услуги устанавливались в одностороннем порядке, какой-либо отчетности перед плательщиками не было. Не имея возможности на тот момент заключить договор с другой управляющей компанией, собственники помещений были вынуждены оплачивать монопольно высокие цены за обслуживание. - Александр (Москва)
Андрей Юрьевич: Для решения данного вопроса по существу советуем обратиться с соответствующим заявлением в ФАС России или его территориальные органы, так как для установления наличия (отсутствия) монопольно высокой цены, равно как и наличия (отсутствия) ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов, требуется детальный анализ ситуации.
КонсультантПлюс: По Вашему мнению, законен ли допуск к участию в торгах, заказчиком которых выступает администрация города, унитарных предприятий, учредителем которых является эта же администрация? Ведь здесь прослеживается полная взаимосвязь между заказчиком и участником торгов, кроме того, все имущество унитарного предприятия является собственностью администрации и администрация должна давать согласие на совершение крупных сделок, то есть участник торгов полностью зависим от заказчика. Казалось бы, это является нарушением антимонопольного законодательства, но если и прослеживается в таком случае группа лиц, то на нее не распространяются действия ст. 17 Закона "О защите конкуренции", поскольку она направлена не на хоз. субъекты. - Михаил (г. Ростов-на-Дону)
Андрей Юрьевич: Закон "О защите конкуренции" не содержит запрета на участие унитарных предприятий в торгах, заказчик (организатор) которых одновременно является учредителем таких унитарных предприятий. Нарушение антимонопольных требований к торгам, предусмотренных в статье 17 Закона "О защите конкуренции", является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
Согласно части 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. При этом законодательство Российской Федерации о размещении заказов не содержит запрета на участие участников размещения заказа в торгах, запросе котировок, заказчиками в которых выступают аффилированные организации.
КонсультантПлюс: Как Вы считаете, есть ли нарушения в действиях банков, когда выдача кредитов оговаривается обязательным страхованием жизни и здоровья, причем только в одной конкретной компании, чаще всего эти страховщики являются "своими" либо с ними у банка заключено соглашение о сотрудничестве? По сути здесь имеет место соглашение об ограничении конкуренции, кроме того, в ряде арбитражных округов Роспотребнадзору удалось доказать незаконность навязывания таких услуг. Также имеется разъяснение Минфина о незаконности таких действий. Прошу, выскажите свое мнение - есть ли смысл потребителям обращаться с жалобами на банки в управления ФАС по субъектам? - Cудовиков Николай Владимирович, юрист (г. Санкт-Петербург)
Андрей Юрьевич: Подобные дела уже являлись предметом рассмотрения антимонопольного органа. Вопрос о наличии/отсутствии признаков нарушения статьи 11 Закона "О защите конкуренции" (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов) подлежит изучению в каждом конкретном случае, в этой связи советуем обратиться с соответствующим заявлением в ФАС России или его территориальные органы.
КонсультантПлюс: Мы благодарим Вас за интервью.
Интервью с А.Ю. Цариковским провела специальный корреспондент сайта КонсультантПлюс Н. Лашкина.
Фото Т. Тверецкий.